El ejercicio del poder punitivo es un hecho político

En "El Universal"

Los objetivos de de la presente entrada son: a) Distinguir el ejercicio del poder de castigar como un factum o hecho político; b) Explicar la racionalización de las teorías que afirman cómo debería ser la pena; c) Comparar el ejercicio del poder punitivo con esa realidad del poder que es la guerra.

La pena o castigo ha existido siempre y no hay indicio alguno que permita suponer que en el futuro vaya a desaparecer. Así se estableció desde hace años en el célebre libro de Eugenio Cuello Calón La Moderna Penología (1973), el cual llegó a considerarse como la “biblia” de los penalistas. Se sigue pensando igual con la única diferencia de que en aquellos años el castigo se consideraba racional y el poder de castigar se juzgaba legítimo. El ejercicio del poder punitivo era observado como un fenómeno jurídico.

Hoy en día, según explica Eugenio Raúl Zaffaroni, la valoración cambió: “La irracionalidad del poder punitivo, debida a su selectividad estructural (inevitable), resulta innegable (la pretensión de dotarlo de racionalidad con las teorías que postulan cómo debería ser la pena no parece ser otra cosa que una racionalización). De allí que, a la luz de los datos de la sociología y de la ciencia política, no sea posible considerarlo como un fenómeno jurídico y deba tratárselo como un hecho de la realidad del poder, un factum o hecho político. En este sentido el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional, pero no por ello desaparece, simplemente porque es un hecho de poder.” (Zaffaroni, 2009: 28).

Son varias las proposiciones enunciadas por el penalista argentino en un breve párrafo: El ejercicio del poder punitivo es irracional; dicha irracionalidad se debe a su selectividad estructural; las teorías que postulan cómo debería ser la pena son (“parecen ser”) una racionalización. La última palabra es de difícil comprensión, la racionalización se refiere a la atribución de razones socialmente aceptables a la conducta propia cuando la declaración de las verdaderas razones daría lugar a una aprobación social más reducida o a la desaprobación. En el caso, aquellos que ejercen el poder requieren de ofrecer razones socialmente aceptables para castigar a las personas, pues la declaración de las verdaderas razones daría lugar a la desaprobación de su proceder.

La inferencia que Zaffaroni saca de aquellas proposiciones implica el comienzo de un retorno a la perspectiva jurídica. Puesto que el derecho por definición es racional, el ejercicio del poder punitivo no se puede considerar un fenómeno jurídico (el castigo o pena es irracional) y, por lo tanto, se le debe tratar como un hecho de la realidad del poder, un factum o hecho político. Su comentario final da mucho en qué pensar. En este sentido el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional, pero no por ello desaparece, simplemente porque es un hecho de poder.

Bibliografía

Cuello Calón, E. (1973). La moderna penología. México: Cárdenas Editories S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.