lunes, 15 de diciembre de 2014

Motivar la causa legal del procedimiento




Autómata de la subsunción
















Resumen


En la presente Entrada se pretende explicar un aspecto del  Primer párrafo del Artículo 16 de la Constitución Política de México.  La cuestión es ¿Qué significa <<motivar la causa legal del procedimiento>>?, bajo la convicción de que no se trata meramente de descubrir los hechos como un historiador, un detective o un periodista, para subsumirlos a la ley penal.

Fundar y motivar


La fuente de cognición es el Primer párrafo del Artículo 16 de la Constitución Política de México que en su letra dice lo siguiente: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”
Este mandato constitucional se desenrolla en la legislación secundaria y, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 401, es posible leer lo siguiente:
El fallo debe señalar:
Ø  La decisión de absolución o condena;
Ø  Si la decisión se tomó por unanimidad o por mayoría de miembros del Tribunal, y
Ø  La relación sucinta de los fundamentos y motivos que la sustentan.

La atención de la presente Entrada estará puesta en el tercer requisito del fallo: <<El fallo debe señalar: […] La relación sucinta de los fundamentos y motivos que la sustentan>>.  
“Fundamentar” es un asunto que requerirá tratarse en otra entrada, pues en la presenta solamente se afirmará que hasta nuestros días la noción de fundamentar se agota en la invocación de los justos títulos, bajo los cuales se esgrime un derecho.
Respecto a la motivación se comienza por decir que ésta es igual a justificación. La idea dominante es que para justificar alguna resolución judicial es necesario descubrir los hechos, como lo haría un historiador o tal vez un detective o quizás un periodista. A lo cual se opone la réplica de que la noción de motivar implica no tan sólo el descubrimiento de los hechos sino, ante todo y sobre todo, la construcción de proposiciones sobre las pruebas de hechos para integrar el caso concreto a la ley, y en el caso, a la ley penal.
Estas afirmaciones previas suscitaron las siguientes preguntas:
v  ¿Por qué existe la obligación de justificar una decisión jurídica mediante la argumentación?
v  ¿En qué debe consistir esta argumentación?
v  ¿Cuál es el papel de la argumentación en la discusión entre las partes (y el juez) de proceso legal?
v  Cuál es la relación entre la justificación de la decisión y el proceso de toma de decisiones del juez?

 De las cuatro preguntas planteadas, por razones de espacio, en esta Entrada habrá que quedarse solamente con la primera de ellas: ¿Por qué existe la obligación de justificar una decisión jurídica mediante la argumentación? Eveline T. Feteris ofrece una respuesta:
Uno de los principales incentivos para el creciente interés en la argumentación jurídica es la modificación de las opiniones sobre las tareas del juez. La ideología dominante en la filosofía del derecho y la política europea del siglo XIX fue la doctrina de la división de poderes de Montesquieu.  Según esta doctrina, la tarea del legislador era formular normas claras e inequívocas, y la del juez aplicar estas normas a los casos concretos. Se suponía que los jueces subsumen los hechos del caso que se les presenta bajo la norma jurídica general. En el siglo XX se modificaron las ideas acerca de las tareas del legislador y del juez- Debido a que el legislador no puede prever todos los casos posibles y los nuevos desarrollos de la sociedad, debe, por necesidad, limitarse a una formulación general de las reglas que el juez debe interpretar de tal modo que también se puedan aplicar a los nuevos casos. Según esta opinión los jueces tienen una tarea de mayor alcance: gozan de cierta amplitud para interpretar las normas jurídicas y formular normas concretas para los casos específicos (Feteris, 2007, págs. 27-28).

En consecuencia de lo anterior:
§  Los jueces no siempre pueden deducir automáticamente una decisión a partir de una norma general.
§  Deben interpretar las normas jurídicas y elegir entre interpretaciones rivales.
§  Para tomar una decisión final aceptable, en su interpretación deben tener en cuenta que tienen que justificar su decisión acerca de la interpretación de la norma jurídica.

Solamente resta recordar que las resoluciones judiciales son actos de autoridad que ocurren en un proceso en cualquiera de sus fases y que recaen a instancias o solicitudes de sujetos de derecho y que las sentencias definitivas son aquellas resoluciones que ponen fin a una instancia; además, en primera instancia resuelven sobre el asunto de fondo y en segunda resuelven la impugnación.


Bibliografía



Briseño Sierra, H. (1989). Compendio de Derecho Procesal. México: Humanitas.

Carbonell, M., & Ochoa Reza, E. (2008). ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? México: Porrúa, UNAM y Renace.

Carnelutti, F. (2007). Las miserias del proceso penal. Academia Boliviana de Ciencias Penales.

Cordón , F. (1995). Introducción al Derecho Procesal. Pamplona, España: Ediciones de la Universidad de Navarra.

Fairen Guillén, V. (1992). Teoría General del Derecho Procesal. México: UNAM.

Feteris, E. T. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales. (A. Supelano, Trad.) Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

 
 

lunes, 8 de diciembre de 2014

Interculturalidad y medios coactivos racionales del Estado de derecho


Posibilidades de acción no violenta















Resumen


En el examen de grado para obtener la Maestría en Ciencias Penales, uno de los integrantes del tribunal académico afirmó que el trabajo de tesis era bifronte: el primer rostro expresaba un saber sobre fray Bartolomé de Las Casas y el segundo explicaba la reacción social contra la criminalidad en el pueblo azteca. Por supuesto, la atención del examen se centró en el segundo aspecto. Hoy, muchos años después, se intenta pensar el pro y el contra de la primera cara.

Introducción


En aquel reporte de investigación lo primero que se pretendió presentar fue la praxis de fray Bartolomé de Las Casas. Dos ideas dominaron esa parte del estudio: (1) la noción de praxis, la cual se comprendió como la unidad de acción y reflexión; y, (2) la convicción de que una praxis radical serviría para resolver los problemas de nuestra época.
En relación con aquella primera idea se escribió lo siguiente:

La confesión de los criminólogos con aspiraciones radicales de que ni siquiera ellos tienen un praxis trasformadora ante la realidad delictiva afirma más la convicción de que, en la línea de la existencia humana, cada vez que se denuncia un hecho colectivo de barbarie, no basta por cierto reflexionar, lograr mayor clarividencia y hablar, se hace necesario actuar. Pero tampoco basta la acción irreflexiva para construir algo nuevo y mejor, par esto se requiere que la acción vaya iluminada siempre por la luz de la palabra verdadera. Tal síntesis de acción y reflexión es, precisamente, lo que le da significación a la praxis (Martínez y Martínez, 1981, pág. 10).
Respecto a la segunda idea se dijo entonces lo siguiente:

La praxis debe ser constante, pero hay momentos en la historia en que su presencia se exige con dramática urgencia. Nuestra época está marcada con ese signo y la hora de la Conquista de América llevó el mismo sello. La diferencia estriba en que hoy todavía resulta muy difícil pronunciar el nombre de alguien que haya asumido semejante radicalización. En cambio, respecto a la Conquista, el nombre de Bartolomé de Las Casas admite sin dificultad alguna el calificativo de radical (Martínez y Martínez, 1981, pág. 10).
Se suscriben aun estas dos ideas. Sin embargo, es necesario reconocer que se profundizó en ellas al paso de los años. Por lo tanto, en este artículo habrá que puntualizar algunas cosas que ya se dijeron en aquel entonces, especialmente lo que sigue: “La exigencia presente de inventar una solución original como la única alternativa para conocer, transformar y superar el predominio del crimen en la realidad latinoamericana nos ha llevado a reflexionar sobre la praxis de quien fuera Obispo de Chiapas en el siglo XVI ya que su actualidad es un hecho patente.” (Martínez y Martínez, 1981, págs. 10-11).

Una cuestión de enfoque

Una vez concluido aquel trabajo de investigación se suscitó una cuestión de enfoque que ahora recupera su importancia. En la Introducción de aquel reporte de investigación se afirmó que se había abandonado la perspectiva estrictamente jurídica, pero una vez concluido el mismo, se advirtió que nunca se abandonó ese enfoque. Debiendo aclarar en el acto que lo que sí se había abandonado, y se sostuvo que para siempre, era el Derecho penal tradicional que sólo servía para mantener el desorden establecido.
Se habló de haber abordado el estudio de un Derecho penal nuevo que debía contribuir al progreso del hombre y de la sociedad ya que así lo exigían sus propias líneas de fuerza. Derecho nuevo que exige una intensa relación con la Criminología. La herencia de la Criminología crítica de Elena Larrauri ayudó a comprender que bajo el nombre de “Criminología” se cubrieron el conjunto de las ciencias sociales y que de esos estudios son herederos afirma Larrauri la Criminología feminista y la Victimología (Larrauri, 2006).
Antonio Beristain Ipiña observó en las víctimas a todos aquellos que sufren por cualquier causa (Beristain Ipiña, 2010). Sin embargo, fray Bartolomé de Las Casas miró en las víctimas a los vencidos por la conquista y la encomienda española del siglo XVI (y, en cierto modo, también a los conquistadores y encomenderos, pues también quería salvar sus personas del fuego del infierno). De cara a la conquista y la encomienda, Las Casas opone como el único modo de atraer hacia su religión (hacia su grupo cultural) a un grupo cultural distinto el modo pacífico establecido en el Evangelio de Jesucristo.

Ahora bien, en la Doctrina de la no-violencia en una sociedad pluralista se distinguen tres posibilidades de acción:
Una posibilidad es la de aquellos que den señales radicales de sus convicciones y se nieguen a tomar parte en la violencia allí donde ésta se manifiesta. Naturalmente esto significa renunciar a determinadas funciones, renunciar a actividades, a profesiones específicas (Un ejemplo de esta renuncia social parcial, a finales del siglo XX, fue la negativa a prestar el servicio militar por motivos de conciencia).
Una segunda posibilidad de responder al menos de forma aproximativa a la exigencia de renunciar a la violencia en el mundo es la de intentar constantemente insuflar el espíritu de la no violencia en las estructuras, instituciones y decisiones de la sociedad para conseguir un decrecimiento de esa violencia en el mundo.
Finalmente, hay que tener en cuenta una tercera posibilidad respecto de la exigencia de la no violencia. Al menos en principio, debe existir la posibilidad del ciudadano, por responsabilidad frente a la sociedad, abogue por la implantación del derecho en esa sociedad con los medios coactivos de que dispone el Estado de derecho.
La teoría del derecho penal aclara que es necesaria la racionalidad de tales medios coactivos y que se pueden reducir a dos grupos: (1) cuando la acción del Estado persigue la reparación del daño causado (sanción civil y muy recientemente la medida restaurativa en materia penal); y, (2) cuando la acción del Estado busca interrumpir alguna conducta que amenaza un bien jurídico (sanción administrativa). Lo novedoso es la toma de conciencia de que en ninguno de los dos grupos citados cabe lo pena, pues ésta es un medio coactivo sinsentido. Las penas están perdidas, afirman los estudios del derecho penal.
Evidentemente, la presentación separada  de cada una de estas tres posibilidades responde a una construcción de tipo idealista. En la vida concreta, las tres aparecen mescladas. Es posible que el ciudadano concreto se niegue de plano a la violencia en un sector determinado, que en otra parcela sólo pueda aspirar al decrecimiento de la violencia y que simultáneamente, en un tercer sector, utilice la violencia sancionadora del Estado de Derecho, con la intención de cerrar el paso a otras formas de violencia. Pero, si por un instante, se abandona la generalización, se deja de pensar en los ciudadanos y se atiende solamente a los abogados, la ética jurídica les impone solamente la tercera posibilidad de acción. Un jurista que utilice alguna de las dos primeras posibilidades dejaría ipso facto de actuar como jurista para actuar simplemente como ciudadano.
La discusión actual sobre la violencia y la no violencia se resiente de que casi siempre se tiene conciencia sólo de las tres posibilidades mencionadas y la discusión se centra exclusivamente en ellas. De hecho, aunque la realización de esas tres posibilidades sea inmejorable, recta y necesaria, nos encontramos todavía muy lejos del Único modo de atraer a los pueblos a la verdadera religión establecido por fray Bartolomé de Las Casas. El modo pacífico de atraer a un grupo cultural distinto al nuestro, aunque Las Casas lo refiera exclusivamente a su religión, es radicalmente pacífico y él encuentra ese modo en el Evangelio de Jesucristo. Wiliam Luypen lo dirá con terminología contemporánea: la justicia es únicamente el mínimo de amor (Luypen, 1968). Fray Bartolomé exigió a los españoles de su tiempo el máximo de amor. 

Conclusión

Aquí importa señalar solamente, que la acción intercultural  reclama de los abogados contemporáneos ponerse la coraza de la justicia. Esto es, se les pide el mínimo de amor, el revestimiento con el hábito de la justicia, que en palabras de Ulpiano se consigue mediante la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.


Bibliografía



Beristain Ipiña, A. (2010). La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (In tenebris, lux). Madrid, España: Editorial Dykinson S. L.

Larrauri, E. (2006). La herencia de la criminología crítica. México: Siglo XXI Editores.

Luypen, W. (1968). Fenomenología del derecho natural. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Carlos Lohlé.

Martínez y Martínez, S. (1981). La reacción social contra la criminalidad en el pueblo Azteca según la Apologética de la Historia Sumaria de fray Bartolomé de Las Casas. Universidad Veracruzana, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Xalapa: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

 
 

lunes, 1 de diciembre de 2014

¿Justicia penal cotidiana?

El problema judicial en su contexto político

















Introducción


Cotidianidad usualmente significa cualidad de cotidiano (cotidiano = diario). Si se habla de una justicia penal cotidiana es tanto como afirmar la existencia de una justicia que sucede a diario. Sin embargo, la justicia del día con día en la percepción de los mexicanos es aquella que brilla por su ausencia en este país. Lo insólito, raro, excepcional, infrecuente, extraordinario o desacostumbrado es la existencia de la justicia penal (Zamora Pierce, 2012).

La mejor prueba de lo anterior y su mejor evidencia están plasmadas en los motivos de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, de 2008[1]. El problema de la administración de justicia en general y el problema de la justicia penal en particular, no tiene solución fuera del contexto político en el que dicha administración actúa.

La reforma penal puede quedar trunca en sus objetivos si no se enmarca en una reforma global. La reforma de la justicia penal fue y es una respuesta a exigencias de carácter político provenientes de la necesidad de construir la democracia en el país: el problema encarado por la Reforma Constitucional de 2008 es que el proceso penal no respondía ni responde a los preceptos constitucionales ni a las normas de los pactos internacionales vigentes en este país (Ceballos Magaña & Hernández Mateos, 2012).

Este planteamiento reclama una explicación: (1) el foco principal de atención es la Constitución Política de México, la cual sufrió una muy importante reforma en el año 2008; (2) la expresión “Constitución Política de México” requiere algunas importantes precisiones para saber de qué se está hablando: (a) uno de sus principales significados se refiere al <<texto constitucional>>, que fue lo que únicamente se reformó en 2008; (b) en el propio <<texto constitucional>> se estableció un plazo de ocho años para su implementación en la realidad social, esto es, se dejó pendiente la reforma de las relaciones reales de poder que rigen en México, se dejó en veremos la manera de existir de la nación mexicana.

Para transformar el texto constitucional en realidad social, se considera que es necesario observar y atender tres demandas básicas: demanda de protección, demanda de certeza y demanda de protagonismo.

Transformar el texto constitucional en realidad social


La petición de protección tiene dos dimensiones, la primera de las cuales es la protección respecto del abuso o la desviación del poder. El hecho es que el proceso penal continúa con esa incapacidad estructural  de dar protección a los ciudadanos de los abusos o de la desviación del poder, pues resulta que la propia administración de justicia viola permanentemente los derechos fundamentales de las personas: prisión sin juicio, decisiones de empleados y no de jueces, inexistencia de la defensa, etc. (Schönteich & Tomasini-Joshi, 2010).

La segunda dimensión es un reclamo de seguridad ciudadana. El dato de realidad es que el proceso penal no puede brindar protección a los ciudadanos ante el aumento real o ficticio de la criminalidad o simplemente el aumento de noticias sobre ella. Los ciudadanos le exigen al Estado que genere las condiciones para vivir en paz y con seguridad.

La pretensión de certidumbre igualmente permite distinguir dos dimensiones, la primera de ellas procede desde la comunidad internacional y es que, desde las empresas inversoras, desde los centros reguladores de la actividad económica, ha aparecido el problema de la seguridad jurídica. Para ellos la “seguridad jurídica” no es otra cosa que la inquietud acerca de la “certeza” de las reglas de juego económicas que garantizarían una inversión con riesgo calculable.

La segunda dimensión de la certidumbre tiene que ver con el ciudadano común que ha visto en los últimos años como el Estado se trasforma vertiginosamente: reforma laboral, reforma educativa, reforma fiscal, reforma político-electoral, etc. La pregunta acuciante se puede plantear en esto términos: ¿Cuáles son las reglas de juego básicas en esta sociedad reformada, al menos formalmente?

De cara a las exigencias anteriores, obedece a la necesidad y eficiencia de la Constitución política de México por obra y gracia de los jueces. Es decir, la mirada de los mexicanos se volcó hacia la administración de justicia: la reforma constitucional sin duda tiene su importancia; pero si el <<texto constitucional>> no es interpretado y defendido por los jueces pierde su eficacia y, consecuentemente, su eficiencia.

En el momento actual, el estado que sostiene (o debiera sostener) la República democrática  se define como un permanente estado de conflicto de poder. Dicho estado ya no es posible definirlo como una situación de armonía sino más bien como la capacidad de resolver conflictos en el marco de la continuidad democrática, de la legalidad y de la paz.

Hoy día, no se puede confiar en que las mismas partes se avoquen al arreglo del conflicto, situación que depende del ánimo de convenir, de la voluntad para transigir y aún de la capacidad técnica o de simple experiencia para encontrar la fórmula adecuada, si es que acaso el conflicto es susceptible de ajuste o conciliación por obra de las partes, ya que en extremos tales como el campo penal esta avenencia está excluida (la justicia alternativa es una opción anterior a la respuesta penal, si se elige ésta última prácticamente se elimina una salida de justicia alternativa, aunque siempre queda abierta una puerta a la justicia restaurativa).  Está dicho, no se puede confiar que los conflictos se resolverán siempre por la vía del acuerdo y la negociación, porque esto es una salida aleatoria y está sujeta a la transigibilidad ( (Briseño Sierra, 1989, pág. 27).

Hoy en día, tampoco se puede confiar en la disolución de los conflictos. Es decir, en que el simple transcurso del tiempo y la abstención de los interesados es suficiente para que el conflicto desaparezca. Esto es, más bien, una de las causas de inseguridad y de intranquilidad (Briseño Sierra, 1989, pág. 27).

Conclusión


La sociedad mexicana necesita estar preparada para resolver conflictos de poder que no ha sido posible negociar. El pacto político o el acuerdo voluntario es necesario en la sociedad contemporánea, pero también lo es la existencia de una institución que entre en escena cuando han fallado los pactos políticos o los acuerdos voluntarios, asegurando la resolución del conflicto dentro del estado de derecho. Todavía la alternativa ante esos fracasos es la resolución judicial. Su característica es la presencia de un sujeto ajeno a las pretensiones o prestaciones de las partes, en una palabra, un sujeto imparcial. En materia penal, los mexicanos aún necesitamos, y anhelamos, ver a los jueces en acción.

México no necesita una justicia penal de excepción sino hacer de la justicia penal una realidad cotidiana.


Bibliografía



Briseño Sierra, H. (1989). Compendio de Derecho Procesal. México: Humanitas.

Ceballos Magaña, R., & Hernández Mateos, O. (2012). El juicio oral penal y su implementación en México. México, Veracruz, México: Flores Editor y Distribuidor.

Schönteich, M., & Tomasini-Joshi, D. (2010). Programa de medidas cautelare. Experiencias para equilibrar presunción de inocencia y seguridad ciudadana. México: OPEN SOCIETY INSTITUTE.

Zamora Pierce, J. (2012). Juicio oral. Utopía y realidad. México: Editorial Porrúa.

 
 



lunes, 24 de noviembre de 2014

Campeones y retadores en el derecho penal mexicano


















Resumen


Las ideas se presentan de este modo: término clave la conducta (acción o acto). Para el finalismo: (a) la conducta es un hacer voluntario (final); (b) la conducta es óntica y jurídico-penalmente la misma. Para el causalismo: (a) la conducta es un hacer voluntario (“inervación muscular”); (b) el concepto óntico de conducta es distinto del jurídico-penal. Cada enfoque tiene consecuencias para el injusto penal y para la culpabilidad. En esta Entrada se anuncian el funcionalismo penal y el garantismo penal.

Introducción


En esta ocasión, se quiere narrar cómo ocurrió la familiarización con la teoría del delito. Por lo tanto, ni por asomo existe la pretensión de efectuar un relato histórico de dicha teoría en nuestro país, sino que la intención es modesta, el propósito de esta Entrada es rememorar el aprendizaje de la teoría del delito, a sabiendas de que la memoria suele aderezar los recuerdos. A la fecha se advierten muchos avances en esta materia de estudio, los cuales se mostrarán poco a poco (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009).

Al cursar la Maestría en Ciencias Penales dentro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (1976-1978), no dominaba la idea de construir una super-ciencia penal sino más bien el romántico propósito de recobrar una tradición veracruzana en materia penal, cuyo origen se reconocía en el Doctorado en Ciencias Penales, que existió en Xalapa, Veracruz (México) en el año de 1942, cuando no nacía todavía nuestra Casa de Estudios. Uno de los conspicuos egresados fue Celestino Porte-Petit Candaudap.

Con la llegada a los cursos de la Maestría del Doctor Moisés Moreno Hernández, como titular del curso de Teoría del Delito, se abrió el panorama para satisfacer ese particular apetito por saber las cosas del derecho penal. Influidos más por un vendedor de libros, que por el propio catedrático (pues éste pretendía, desde ya, hacer valer sus propios y respetables criterios), dentro del grupo se corrió el rumor de que el libro a estudiar era el Derecho Penal Alemán de Welzel (Welzel, 1976). Por una feliz circunstancia, quien esto escribe no alcanzó a comprar un ejemplar del bendito libro y se fue a buscarlo a la Biblioteca Central de la Universidad Veracruzana (hoy integrada a la USBI[1]).

Causalismo versus finalismo


Allí, en la Biblioteca Central, lo que se encontró fue un ejemplar de la Teoría del delito de Zaffaroni (Zaffaroni, Teoría del delito, 1973). A este libro, con una buena dosis de ingenuidad, se le vio la ventaja de que, por allá de 1967, su autor había sido Maestro de Moisés Moreno Hernández dentro de la Licenciatura en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. De aquí que, en lugar de estudiar a Welzel como el resto de los compañeros, se estudió la difícil obra del Profesor argentino.

Del curso de Moisés y del libro de Zaffaroni lo que le quedó en claro fue que una es la teoría del delito y varios los enfoques que se pueden adoptar dentro de ella (hoy se sostiene que, de hecho, cada estudioso de dicha teoría tiene su propio enfoque). En un clamoroso afán de simplificar, los teóricos agrupan a los estudiosos o, mejor dicho, sus proposiciones dentro de un modelo de enfoque, atendiendo a un criterio dominante. Así, obedeciendo a la peregrina idea de que la conducta humana es un simple proceso causal, como cualquier proceso causal del universo, durante la primera mitad del siglo XX y un poco más, el modelo dominante el campeón en la materia fue el causalismo penal.  

Del quehacer de Moisés Moreno Hernández habrá que invitar a investigar su obra, pues ya en los cursos de aquella Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Veracruzana, él estaba seriamente preocupado por la política penal y si se afirma la necesidad de una convocatoria para esta investigación es porque, tal vez, sea un precursor de Claus Roxin o de Günter Jacobs.

Eugenio Raúl Zaffaroni se encargará de presentar en México al retador del causalismo, es decir, al finalismo de Hans Welzel. Francisco Galván González hace una compilación de un conjunto de trabajos de Zaffaroni y, entre ellos, para los efectos del presente artículo, destaca la “Síntesis de algunas implicaciones del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito” y se señala esto por dos motivos: uno, su propósito es “[…] proporcionar una somera y sintética idea de la teoría finalista de la acción, […], y otro, Zaffaroni para el desarrollo de esta síntesis usa la nota del cursillo que dictó en la Universidad Veracruzana en marzo de 1970 (Galván González, 1993, pág. 130).

Hacer un extracto de aquella síntesis no es tarea simple, pero vale la pena intentarlo. La proposición primera consistió en afirmar que “Toda construcción dogmática del delito admite que, ante todo, el delito es una conducta humana, […]” (Galván González, 1993, pág. 131) y, en efecto, en aquellos años y en México esta afirmación era indiscutible en la teoría, aun cuando en los tribunales solamente se preocupan por probar la conducta típicamente delictiva o cuerpo del delito y la probable responsabilidad para comenzar un juicio de lo criminal.

En torno a la afirmación de que la conducta era la base sobre la que se elabora el concepto de delito también había unanimidad. Allí comenzaba el acuerdo, pero también allí terminaba, pues emergía la que se consideró por muchos años la pregunta principal de la construcción teórica: ¿Qué es la conducta humana? La respuesta, según Zaffaroni, todavía unánime es la siguiente definición: conducta es un hacer (o no hacer) voluntario.

Aclara el profesor argentino que la “voluntariedad” implica necesariamente una finalidad, porque no se concibe voluntad de nada o para nada. Hasta aquí parece seguir el acuerdo relativamente pacífico, pero siempre según este autor se impone la pregunta fatal de la discordia: la conducta, como hacer voluntario (y por consiguiente final), ¿es la conducta tal cual la concibe el derecho penal? Para el finalismo sí, para los causalistas no.

Zaffaroni explica que para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. La interna se opera en el pensamiento del autor y consiste en:

a)      Proponerse el fin (por ejemplo, matar al enemigo);

b)     Seleccionar los medios para su realización, proceso mental que se realiza a partir de la representación del fin (el enemigo muerto ¿cómo lograrlo? Con una bomba); y

c)      Consideración de los efectos concomitantes que se unen causalmente al fin (destrucción de la casa del enemigo).

La segunda fase (externa) consiste en la puesta en marcha de los medios seleccionados conforme a la normal y usual capacidad humana de previsión.

Este concepto de conducta, que Zaffaroni siguiendo a Welzel, denomina óntico, porque es el que se da en la realidad, es para el finalismo el concepto que de la misma debe manejarse en derecho penal. La razón de que esto sea así, también en opinión de Zaffaroni,

[…] se debe a que el derecho regula conducta y, por eso, como cualquier técnica que quiere dominar algo, no puede desconocer la “naturaleza” de lo que pretende regular. De allí que el legislador se encuentre vinculado necesariamente al concepto óntico de conducta (esto es lo que para Welzel se llama “estructuras lógico-objetivas”) (Galván González, 1993, pág. 132).

Los causalistas, por su parte, no desconocen este concepto de conducta, pero dicen que en tanto que el concepto óntico de la conducta nadie lo discute como tal, hay un concepto jurídico penal de conducta que difiere de él. Para el concepto jurídico-penal de conducta le basta con que la conducta sea voluntaria, pero prescindiendo del fin.

La conducta es voluntaria para los causalistas cuando hubo voluntad de encender la mecha de la bomba (sin que a nivel voluntad interese para qué, eso, para el causalismo es problema de culpabilidad). Se ha dicho que la conducta es voluntaria cuando hay “inervación muscular”. Habrá conducta pues, cuando se hayan inervado voluntariamente los músculos para encender la mecha y del encendido de la mecha hay resultado (por un vínculo causal) la muerte del enemigo. La relación psicológica entre el encendido de la mecha y el resultado muerte, será problema de la culpabilidad. (Galván González, 1993, pág. 132).

La observación importante es que se debe abordar el tema en términos de una teoría finalista de la conducta (acción o acto) y una teoría causalista de la conducta (acción o acto). Por las implicaciones que se desprendieron del concepto de conducta para la construcción teórica del delito es que se habla de una teoría finalista o causalista del delito.

Teoría de los principios versus teoría de las consecuencias


En México, el finalismo no logró el campeonato, su posición fue la de un retador o quizás más sencilla, la de un provocador. Sin embargo, sus peleadores no imaginaron siquiera que, con el nuevo siglo, finalismo y causalismo se constituirían en aliados para encarar a un novedoso retador: el funcionalismo penal. En México se reconoció como su principal difusor a Enrique Díaz Aranda, aunque tal vez no el mejor (Diaz Aranda, 2012). El mérito de una difusión mejor del funcionalismo en México tal vez corresponda a Octavio A. Orellana Wiarco y su Teoría del Delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista (Orellana Wiarco, 2001).

La razón por la cual causalistas y finalistas se aliaron se debió a que, pese a sus diferencias, los supuestos paradigmáticos de ambos enfoques dentro de la teoría general del delito son determinados principios del derecho penal (No hay delito sin conducta, no hay delito ni pena sin ley previa, no hay delito sin culpabilidad). En tanto que los funcionalistas arrancan de otros supuestos paradigmáticos. En sus enfoques, ya no es una teoría general del delito a partir de los principios sino a partir de las consecuencias político-criminales en la sociedad. El funcionalismo llegó a México en dos versiones una radical representada por Günter Jacobs y otra moderada cuyo representante es Claus Roxin.

Sin embargo, no se puede cerrar esta entrada sin llevar agua a nuestro molino, pues dentro de todo esto está emergiendo un nuevo retador: el garantismo penal (Ferrajoli, 2009), que vuelve por los fueros de los principios, aunque apoyados en el consenso, lo cual no es poca cosa (pero sí es insuficiente), bajo su amparo se observa el interculturalismo penal.

En alguna crítica al Código Penal para Veracruz (México) de 1980, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, jurista chileno, sugería para nuestro país una legislación penal única. Pero, esta idea penetra con fuerza por la vía de la codificación procesal penal (Ferrer Mac-Gregor & Sánchez Gil, 2012). Una vez que comienza su implementación se aprecia que dicha legislación se construyó de espaldas a la realidad mexicana, en esta realidad se pueden distinguir por lo menos dos culturas, una que por abreviar se le ha llamado “occidental” y otra que con todo derecho merece la denominación de “indígena”.

Algunas implicaciones prácticas de estas nuevas peleas de campeonato, las describe Enrique Díaz Aranda en un interesante reporte de investigación y que convertido en libro se recomienda como la lectura de la semana: Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008 (Díaz-Aranda, 2009).

En otras y posteriores Entradas se ahondará en el funcionalismo penal y en el garantismo penal.


Bibliografía



Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

Díaz-Aranda, E. (2009). Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008. México: UNAM.

Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. Andrés Ibañes, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillas Basoco, & R. Cantarero Bandrés, Trads.) Madrid, España: Editorial Trotta.

Ferrer Mac-Gregor, E., & Sánchez Gil, R. (2012). Códificación procesal penal única en la Republica mexicana a la luz del sistema acusatorio. México: SETEC-SEGOB del Ejecutivo Federal.

Galván González, F. (1993). Eugenio Raúl Zaffaroni en México. Culiacán, Sinaloa, México: Universidad Autónoma de Sinaloa.

Orellana Wiarco, O. A. (2001). Teoría del delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista. México: Editorial Porrúa S. A.

Welzel, H. (1976). Derecho Penal Alemán. Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Zaffaroni, E. R. (1973). Teoría del delito. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 
 



[1] Unidad de Servicios Bibliotecarios y de Información, de la Universidad Veracruzana.

lunes, 17 de noviembre de 2014

Derecho penal hodierno



Resumen
Un derecho penal propio de un estado de derecho se caracteriza porque busca infractores de la ley penal; en tanto, que el derecho penal de hoy es característico de un estado de policía, busca enemigos y selecciona a quienes va a criminalizar, conforme a estereotipos. La ventaja de esta idea principal es que, dentro de un estado de derecho, aclara la finalidad del derecho penal.
Introducción
El pasado jueves 13 de noviembre de 2014, en la Universidad de Xalapa, quien esto escribe expuso el tema del Derecho penal hodierno ante estudiantes de la licenciatura en Derecho. Se trató de una conjunto de reflexiones cuyo propósito fue establecer la toma de algunas posiciones fundamentales acerca del saber jurídico penal, mismas que conviene reproducir para lo seguidores de este blog.
El leitmotiv fue el principio de la presentación. Esto es, el motivo conductor del discurso. Para hablar de ello, se recordó una película denominada Ieri, oggi e domani (Ayer, hoy y mañana), que obtuvo el Oscar a la mejor película extranjera en 1964 y cuya protagonista fue Sofía Loren. Sin embargo, ya que película es presentada en su la reseña como “Una joyita de humor, amor y erotismo de Vittorio de Sica”, el recuerdo de la misma también fue útil para presentar la justicia y el derecho.
La justicia se dijo, citando a Wiliam Luypen es el mínimo de amor (Luypen, 1968, pág. 151 y ss.). Para agregar en el acto que si los seres humanos dieramos el máximo de amor, el derecho resultaría innecesario para la sociedad. Después, se acudió a la autoridad de Jean Lacroix para aclarar que “El Derecho no es amor, pero hace posible el amor” (Lacroix, 1980).
 
En verdad, el título de la película solamente fue un pretexto para llamar la atención hacia una visión dinámica del derecho penal. El verdadero motivo conductor de la presentación es una obra de Antonio Beristain Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético) (Beristain Ipiña, 2004).
La presentación trató el tema del conocimiento complejo. La afirmación primera consistió en indicar que si la realidad es complicada, entonces su conocimiento tiene que ser interdisciplinario. Se destacó la complejidad de la relacionalidad humana  y se pasó lista a las disciplinas que se ocupan de esta materia de estudio: teología, filosofía, moral, derecho, historia y sociología (por el rostro de los asistentes, se abrió el concepto a las “ciencias sociales”). Se pretendía ejemplificar con las enormes dificultades con que se tropieza el estudioso del derecho al relacionar solamente moral y derecho, pero se comprendió que esto llevaría mucho tiempo, por lo que solamente se ejemplificó con la relación de la Teología y el Derecho penal.
En esta parte de la disertación fue necesaria una primera toma de posición respecto del concepto de Derecho. Se hizo referencia a La definición del Derecho de Eduardo García Maynez, señalando cómo este autor distingue tres derechos entrelazados entre sí (Teoría de los tres círculos): el Derecho Formalmente Válido, derecho del Estado y del que se ocupan los juristas; el Derecho Intrínsecamente Válido, que es el derecho de los filósofos; y, el Derecho Eficaz o Positivo, que es el Derecho de los sociólogos (García Maynez, 1960). Apelando a Miguel Villoro Toranzo, se criticó esa concepción del derecho. Éste autor afirma que se trata de un solo Derecho, respecto del cual se pueden observar distintos aspectos (Villoro Toranzo, 1999).
Esto último permitió recordar la Teoría de Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, quien distingue como aspectos del Derecho las normas, los hechos y los valores (Fix-Zamudio & Valencia Carmona, 2001, págs. 1-11). Pero, todo el preámbulo solamente sirvió sostener la afirmación de que el derecho es un saber o disciplina que tiene por horizonte de proyección (u objeto de estudio) las normas jurídicas, los hechos y los valores.
Estrategia metodológica
Toda vez que el auditorio comenzaba a desesperarse, se hincó el diente al tema del Derecho penal para afirmar que éste es un saber jurídico, el cual no se debe confundir con las leyes penales, ni con el hecho del castigo o pena (se efectuó aquí una digresión para negar el ius puniendi del estado: nadie tiene el derecho de castigar). Se agregó que los valores en el horizonte de proyección del saber jurídico penal reciben el nombre de bienes jurídicos.
Todavía se juzgó pertinente insistir en la complejidad del conocimiento para una realidad complicada, refiriendo una añeja teoría de Sergio García Ramírez, quien explica que la acción del Estado es cuádruple: previene, amenaza, juzga y ejecuta. Lo cual le permite distinguir entre el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho ejecutivo penal. De la prevención afirma que es tarea general del Estado, por lo cual no menciona rama jurídica alguna (García Ramírez, 1976, pág. 87).
Sin embargo, el planteamiento permitió desprender algunas lecciones:
a)      Solamente el derecho sustantivo penal merecería el nombre de “derecho penal”, pero su esencia no es la amenaza sino la conminación, es decir, la advertencia bajo amenaza (si privas de la vida a otro, tendrás de tantos a tantos años de prisón). No obstante, es verdad que la caracterización del derecho penal es la pena o castigo.
b)     El derecho adjetivo o procesal penal no es derecho penal sino derecho procesal.
c)      El derecho ejecutivo penal guarda en su seno normas administrativas, penales y procesales.
d)     La prevención anuncia un derecho futuro que no es penal.
Había que avanzar de prisa, pues ante estas generalidades, algunos integrantes del auditorio ya exigían un desenlace. Pero, también fue necesario justificar el nombre de la presentación. Se explicó la noción de derecho y la de derecho penal; ahora la tarea consistió en pensar en la dinámica del Derecho penal. Se mencionó un periodo en la historia que se caracterizó como primitivo, previo o de barbarie (se pidió al público que no lo perdiera de vista); enseguida se mencionó un ayer del derecho penal, un hoy (el derecho penal hodierno o actual) y un mañana todavía incierto.
Ayer, la preocupación política y científica estuvo centrada en el Derecho penal sustantivo. Se hizo alusión a una producción inmensa de obras sobre esta disciplina jurídica y a múltiples discusiones sobre el tema. La plataforma del tiempo presente, actual o contemporáneo está dominada por el Derecho adjetivo o procesal penal (se marcó como ejemplo que el pasado 11 de noviembre del año en curso inició su vigencia en Veracruz el Código Nacional de Procedimientos Penales, bajo un esquema de gradualidad).
Del mismo modo, se consideró como actual la preocupación por el derecho ejecutivo penal. El mañana anuncia la prevención jurídica, que será de carácter no-penal. (Los científicos sociales no ven imposibilidad alguna de que se logre una sociedad sin ejercitos ni policías, pero algún maestro presente en el auditorio lo juzgó como “utópico”. Lo cual es aceptable si se entiende en el sentido de que no tiene lugar, porque no lo permite el actual estado de cosas).
En cuanto al punto de vista, se afirmó:
a)      Ayer, la atención estuvo centrada en el crimen y castigo;
b)     Hoy, la atención está puesta en el enemigo/infractor (con las pertinentes aclaraciones que se harán a continuación); y,
c)      Mañana, los protagonistas de la atención intelectual serán las víctimas.
Había llegado el momento de desición. La posición de quien expone es la del Derecho penal hodierno y el punto de vista sería la víctima de ayer, hoy y mañana. Se tornó en un imperativo exponer un tema desde este ángulo y con esas miras, para más tarde evaluar si se logró algo en concreto y de modo coherente.
Se eligió como tema la tesis de la selectividad, cuyo mejor expositor es Eugenio Raúl Zaffaroni. El profesor argentino presenta la tesis en los siguientes términos:
Los legisladores proyectan la punición en abstracto, lo que se llama criminalización primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número de casos las agencias ejecutivas selleccionan a personas sobre las que ejercen el poder punitivo (esta selección se llama criminalización secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que ésta última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos (Zaffaroni, 2009, pág. 22).
Sobre esto, y como único comentario, se afirmó que el estereotipo criminalizante en México tiene las siguientes características: varón, joven, pobre feo y “naco”. En donde se anuncian quiénes son los enemigos que busca el derecho penal hodierno en este país.
Resultados
Los resultados de estas reflexiones se tradujeron en cinco argumentos, los que se fueron presentando uno a uno y de manera sucesiva. Tales argumentos son los siguientes:
  1. En el derecho penal de acto, el infractor es una persona. En el derecho penal de autor, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano);
  2. Dentro del derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un hecho (un acto, acción o conducta). Dentro del derecho penal de autor, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad; 
  3. En el derecho penal de acto, se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho: acto, acción o conducta). En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que el enemigo es;
  4. El derecho penal de acto define hechos, no individuos. El derecho penal de autor define individuos inferiores, no hechos.
  5. El derecho penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho (acto, acción o conducta). El derecho penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.
Conclusión
Puesto que en el derecho penal actual, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano).
Puesto que dentro del derecho penal de hoy, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad.
Puesto que en el derecho penal del tiempo presente, se prohíbe lo que el enemigo es.
Puesto que el derecho penal hodierno define individuos inferiores, no hechos.
Puesto que el derecho penal actual reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.
Se concluye que el derecho penal hodierno, propio de un estado de policía, busca enemigos.

Bibliografía

Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.
Fix-Zamudio, H., & Valencia Carmona, S. (2001). Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. México: Editorial Porrúa S. A. y UNAM.
García Maynez, E. (1960). La definición del Derecho. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.
García Ramírez, S. (1976). Los Derechos Humanos y el Derecho penal. México: Secretaría de Educación Pública.
Lacroix, J. (1980). Filosofía de la Culpabilidad. Barcelona, España: Editorial Herder.
Luypen, W. (1968). Fenomenología del derecho natural. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Carlos Lohlé.
Villoro Toranzo, M. (1999). Introducción al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.
Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.