Resumen
Un derecho penal propio de un estado de derecho se
caracteriza porque busca infractores de la ley penal; en tanto, que el derecho
penal de hoy es característico de un estado de policía, busca enemigos y
selecciona a quienes va a criminalizar, conforme a estereotipos. La ventaja de
esta idea principal es que, dentro de un estado de derecho, aclara la finalidad
del derecho penal.
Introducción
El pasado jueves 13 de noviembre
de 2014, en la Universidad de Xalapa, quien esto escribe expuso el tema del Derecho penal hodierno ante estudiantes
de la licenciatura en Derecho. Se trató de una conjunto de reflexiones cuyo
propósito fue establecer la toma de algunas posiciones fundamentales acerca del
saber jurídico penal, mismas que conviene reproducir para lo seguidores de este
blog.
El leitmotiv fue el principio de la presentación. Esto es, el motivo
conductor del discurso. Para hablar de ello, se recordó una película denominada
Ieri, oggi e domani (Ayer, hoy y
mañana), que obtuvo el Oscar a la mejor película extranjera en 1964 y cuya
protagonista fue Sofía Loren. Sin embargo, ya que película es presentada en su la
reseña como “Una joyita de humor, amor y erotismo de Vittorio de Sica”, el
recuerdo de la misma también fue útil para presentar la justicia y el derecho.
La justicia —se dijo, citando a Wiliam Luypen— es el mínimo de amor (Luypen, 1968, pág.
151 y ss.) .
Para agregar en el acto que si los seres humanos dieramos el máximo de amor, el
derecho resultaría innecesario para la sociedad. Después, se acudió a la
autoridad de Jean Lacroix para aclarar que “El Derecho no es amor, pero hace
posible el amor” (Lacroix, 1980) .
En verdad, el título de la
película solamente fue un pretexto para llamar la atención hacia una visión dinámica
del derecho penal. El verdadero motivo conductor de la presentación es una obra
de Antonio Beristain Protagonismo de las
víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y
ético) (Beristain Ipiña, 2004) .
La presentación trató el tema del
conocimiento complejo. La afirmación primera consistió en indicar que si la
realidad es complicada, entonces su conocimiento tiene que ser
interdisciplinario. Se destacó la complejidad de la relacionalidad humana y se
pasó lista a las disciplinas que se ocupan de esta materia de estudio:
teología, filosofía, moral, derecho, historia y sociología (por el rostro de
los asistentes, se abrió el concepto a las “ciencias sociales”). Se pretendía
ejemplificar con las enormes dificultades con que se tropieza el estudioso del
derecho al relacionar solamente moral y derecho, pero se comprendió que esto
llevaría mucho tiempo, por lo que solamente se ejemplificó con la relación de
la Teología y el Derecho penal.
En esta parte de la disertación
fue necesaria una primera toma de posición respecto del concepto de Derecho. Se
hizo referencia a La definición del
Derecho de Eduardo García Maynez, señalando cómo este autor distingue tres
derechos entrelazados entre sí (Teoría de los tres círculos): el Derecho
Formalmente Válido, derecho del Estado y del que se ocupan los juristas; el
Derecho Intrínsecamente Válido, que es el derecho de los filósofos; y, el
Derecho Eficaz o Positivo, que es el Derecho de los sociólogos (García Maynez, 1960) . Apelando a Miguel
Villoro Toranzo, se criticó esa concepción del derecho. Éste autor afirma que
se trata de un solo Derecho, respecto del cual se pueden observar distintos
aspectos (Villoro Toranzo, 1999) .
Esto último permitió recordar la
Teoría de Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, quien distingue como
aspectos del Derecho las normas, los hechos y los valores (Fix-Zamudio &
Valencia Carmona, 2001, págs. 1-11) . Pero, todo el
preámbulo solamente sirvió sostener la afirmación de que el derecho es un saber
o disciplina que tiene por horizonte de proyección (u objeto de estudio) las
normas jurídicas, los hechos y los valores.
Estrategia
metodológica
Toda vez que el auditorio
comenzaba a desesperarse, se hincó el diente al tema del Derecho penal para
afirmar que éste es un saber jurídico, el cual no se debe confundir con las
leyes penales, ni con el hecho del castigo o pena (se efectuó aquí una digresión
para negar el ius puniendi del
estado: nadie tiene el derecho de castigar). Se agregó que los valores en el
horizonte de proyección del saber jurídico penal reciben el nombre de bienes
jurídicos.
Todavía se juzgó pertinente
insistir en la complejidad del conocimiento para una realidad complicada,
refiriendo una añeja teoría de Sergio García Ramírez, quien explica que la
acción del Estado es cuádruple: previene, amenaza, juzga y ejecuta. Lo cual le
permite distinguir entre el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal
y el derecho ejecutivo penal. De la prevención afirma que es tarea general del
Estado, por lo cual no menciona rama jurídica alguna (García Ramírez,
1976, pág. 87) .
Sin embargo, el planteamiento permitió
desprender algunas lecciones:
a) Solamente el derecho sustantivo
penal merecería el nombre de “derecho penal”, pero su esencia no es la amenaza
sino la conminación, es decir, la advertencia bajo amenaza (si privas de la
vida a otro, tendrás de tantos a tantos años de prisón). No obstante, es verdad
que la caracterización del derecho penal es la pena o castigo.
b) El derecho adjetivo o procesal
penal no es derecho penal sino derecho procesal.
c) El derecho ejecutivo penal guarda
en su seno normas administrativas, penales y procesales.
d) La prevención anuncia un derecho
futuro que no es penal.
Había que avanzar de prisa, pues
ante estas generalidades, algunos integrantes del auditorio ya exigían un
desenlace. Pero, también fue necesario justificar el nombre de la presentación.
Se explicó la noción de derecho y la de derecho penal; ahora la tarea consistió
en pensar en la dinámica del Derecho penal. Se mencionó un periodo en la
historia que se caracterizó como primitivo, previo o de barbarie (se pidió al
público que no lo perdiera de vista); enseguida se mencionó un ayer del derecho
penal, un hoy (el derecho penal hodierno o actual) y un mañana todavía
incierto.
Ayer, la preocupación política y
científica estuvo centrada en el Derecho penal sustantivo. Se hizo alusión a
una producción inmensa de obras sobre esta disciplina jurídica y a múltiples
discusiones sobre el tema. La plataforma del tiempo presente, actual o
contemporáneo está dominada por el Derecho adjetivo o procesal penal (se marcó
como ejemplo que el pasado 11 de noviembre del año en curso inició su vigencia
en Veracruz el Código Nacional de
Procedimientos Penales, bajo un esquema de gradualidad).
Del mismo modo, se consideró como
actual la preocupación por el derecho ejecutivo penal. El mañana anuncia la
prevención jurídica, que será de carácter no-penal. (Los científicos sociales
no ven imposibilidad alguna de que se logre una sociedad sin ejercitos ni
policías, pero algún maestro presente en el auditorio lo juzgó como “utópico”.
Lo cual es aceptable si se entiende en el sentido de que no tiene lugar, porque
no lo permite el actual estado de cosas).
En cuanto al punto de vista, se
afirmó:
a) Ayer, la atención estuvo centrada
en el crimen y castigo;
b) Hoy, la atención está puesta en el
enemigo/infractor (con las pertinentes aclaraciones que se harán a
continuación); y,
c) Mañana, los protagonistas de la
atención intelectual serán las víctimas.
Había llegado el momento de
desición. La posición de quien expone es la del Derecho penal hodierno y el
punto de vista sería la víctima de ayer, hoy y mañana. Se tornó en un
imperativo exponer un tema desde este ángulo y con esas miras, para más tarde
evaluar si se logró algo en concreto y de modo coherente.
Se eligió como tema la tesis de la
selectividad, cuyo mejor expositor es Eugenio Raúl Zaffaroni. El profesor
argentino presenta la tesis en los siguientes términos:
Los legisladores proyectan la
punición en abstracto, lo que se llama criminalización
primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que
en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa
irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número
de casos las agencias ejecutivas selleccionan a personas sobre las que ejercen
el poder punitivo (esta selección se llama criminalización
secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización
primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que ésta
última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se
ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de
todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos
conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos (Zaffaroni, 2009, pág. 22) .
Sobre esto, y como único
comentario, se afirmó que el estereotipo criminalizante en México tiene las
siguientes características: varón, joven, pobre feo y “naco”. En donde se
anuncian quiénes son los enemigos que busca el derecho penal hodierno en este
país.
Resultados
Los resultados de estas reflexiones se tradujeron
en cinco argumentos, los que se fueron presentando uno a uno y de manera
sucesiva. Tales argumentos son los siguientes:
- En el
derecho penal de acto, el infractor es una persona. En el derecho penal de autor, el enemigo no es
una persona (es un ser inferior o un subhumano);
- Dentro del
derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un hecho
(un acto, acción o conducta). Dentro del derecho penal de autor, el
enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad;
- En el
derecho penal de acto, se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho:
acto, acción o conducta). En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que
el enemigo es;
- El derecho
penal de acto define hechos, no individuos. El derecho penal de autor define individuos inferiores, no hechos.
- El derecho
penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho (acto, acción o
conducta). El derecho
penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del
enemigo.
Conclusión
Puesto que en el derecho
penal actual, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano).
Puesto que dentro del
derecho penal de hoy, el enemigo es reconocible por sus caracteres de
inferioridad.
Puesto que en el derecho
penal del tiempo presente, se prohíbe lo que el enemigo es.
Puesto que el derecho penal
hodierno define individuos inferiores, no hechos.
Puesto que el derecho penal
actual reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.
Se concluye que el derecho penal hodierno, propio de un estado de
policía, busca enemigos.
Bibliografía
Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las
víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y
ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.
Fix-Zamudio, H., & Valencia
Carmona, S. (2001). Derecho Constitucional Mexicano y Comparado.
México: Editorial Porrúa S. A. y UNAM.
García Maynez, E. (1960). La
definición del Derecho. Xalapa, Veracruz, México: Universidad
Veracruzana.
García Ramírez, S. (1976). Los
Derechos Humanos y el Derecho penal. México: Secretaría de Educación
Pública.
Lacroix, J. (1980). Filosofía de la
Culpabilidad. Barcelona, España: Editorial Herder.
Luypen, W. (1968). Fenomenología
del derecho natural. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Carlos Lohlé.
Villoro Toranzo, M. (1999). Introducción
al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.
Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura
básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.
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