[Ponencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, el 27 de agosto de 2014, Xalapa-Ez., Veracruz (México)]
Resumen
El tema es el tipo penal de genocidio
contenido en el Código Penal Federal mexicano. Se observa el tipo penal aislado
como un hecho particular del legislador. El presente comunicado se compone con
algunas reflexiones sobre el tipo penal de genocidio, a través de la cual se
pueden leer sucesos trágicos de la vida real y, como resultado de las mismas,
se sostendrá la tesis de que el bien jurídico, cuya afectación, por lesión o
peligro concreto, exige el tipo penal de genocidio para limitar el poder de
castigar es el derecho al desarrollo de los pueblos y, al mismo tiempo, de las
personas.
Introducción
El
punto de arranque es una pregunta general: ¿El ordenamiento jurídico penal
protege bienes jurídicos? Se respondió que la mayoría de los penalistas
responde afirmativamente. En este apartado es necesario precisar la cuestión a
partir de las siguientes observaciones:
- Las sociedades humanas son naturalmente
violentas;
- En las sociedades existen problemas y
conflictos;
- El conflicto social afecta bienes jurídicos;
- Algunos conflictos están tipificados como
delitos;
- El genocidio es un conflicto social;
- El genocidio está tipificado como delito.
Amparados en la
idea, muy bien expuesta por Olga Islas de González Mariscal, acerca de que, al
menos lógicamente, lo simple es anterior a lo complejo, el estudio avanza poco
a poco o, si se quiere, por pasos. Estas son las palabras de la distinguida
penalista mexicana: “Para construir una teoría general de las normas penales
generales y abstractas es imprescindible, primero, elaborar teorías
particulares explicativas de tales normas penales —una teoría por cada
norma penal—
y, segundo, elaborar la teoría general” (Islas de González Mariscal, 1998, pág. 16) .
Es decir, se siguió del camino de la
inducción que es una especie de análisis en el cual se descompone el complejo
objeto que da la experiencia, para captar el principio, esto es, la protección
de bienes jurídicos por parte del orden jurídico. Sin embargo, por otro lado,
también se procedió a partir de los principios para arribar a las
consecuencias. Se comprendió que la deducción es una composición, una especie
de síntesis, un proceso progresivo, conforme al orden natural de las cosas.
Conviene decirlo sin ambages, nuestro proceder
es el del intérprete de la ley, sea un juez o un estudiante de la carrera de leyes: a partir del análisis de
la ley penal se deduce la norma antepuesta al tipo penal y el bien jurídico
afectado. Este método sigue el camino inverso al que debió seguir el legislador
(aunque de hecho no haya sucedido así), es decir, el intérprete, debe regresar
por el camino que debió andar el hacedor de las leyes.
Cuando se sigue la ruta de la
inducción se afirma que la ponencia se remontará hasta el principio que es la
protección de bienes jurídicos por parte del orden jurídico. No obstante,
cuando se avanza por las vías de la deducción se sostiene que este comunicado
desembocará en el conocimiento del bien jurídico afectado a partir del tipo
penal.
La pregunta es ¿El ordenamiento
jurídico penal protege bienes jurídicos? La gran mayoría de penalistas tendrá a
la mano una respuesta afirmativa. Por ejemplo, así se pronuncia Abraham Pérez
Daza en el siguiente texto:
El
derecho penal cumple hoy en día un papel fundamental en la preservación de los
derechos humanos, sin importar en donde se esté generando o se haya generado la
afectación. Por consiguiente, hablar de un derecho penal internacional es
referirse al conjunto de normas que fundamentan una punibilidad de forma
directa en el derecho internacional para salvaguardar bienes que son patrimonio
de la humanidad y resultan inherentes a la condición de persona como tal,… (Pérez Daza, 2012, pág. 41)
Si el
orden jurídico protege bienes jurídicos, entonces el orden jurídico penal —como parte de aquel— también protege bienes
jurídicos. Decir otra cosa significaría caer en contradicción, podría decir
Pérez Daza. El presente trabajo muestra y demuestra que no existe contradicción
sino contraste. Es decir, el problema es una oposición, contraposición o diferencia notable entre dos
proposiciones que no son contradictorias sino contrastantes, porque el orden
jurídico penal no protege bienes jurídicos.
Contexto lingüístico
Al
estilo de los juristas de antaño, antes que nada, presentamos la fuente de
cognición, el dato que servirá como punto de arranque y que es el Código Penal Federal [CPF]
mexicano artículo 149-bis:
Comete el delito de
genocidio el que con el propósito de destruir, total o parcialmente a uno o más
grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, perpetrase por
cualquier medio, delitos contra la vida de miembros de aquellos, o impusiese la
esterilización masiva con el fin de impedir la reproducción del grupo.
Sin
mucho esfuerzo se puede leer un texto escrito con un lenguaje oscuro por la
confusión de las ideas. Por lo tanto, para avanzar en el estudio es necesario,
primero, detenerse en su contexto lingüístico. Este contexto deja la impresión
de que estamos en la presencia de dos enunciados:
- Comete el delito de genocidio el que perpetrase
delitos contra la vida de miembros de grupos nacionales o de carácter
étnico, racial o religioso, por cualquier medio, con el propósito de
destruirlos, total o parcialmente.
- Comete del delito de genocidio el que impusiese esterilización masiva de miembros de grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, con el fin de impedir la reproducción del grupo.
No
obstante, la distinción sirve para unir ambos enunciados en uno sólo y que se
podría redactar del siguiente modo:
Comete
el delito de genocidio el que (a) perpetrase delitos contra la vida o (b)
impusiese esterilización masiva de miembros de grupos nacionales o de carácter
étnico, racial o religioso, por cualquier medio, con el propósito de
destruirlos, total o parcialmente, o de impedir la reproducción del grupo.
El
acierto de tal interpretación se manifiesta simplemente al destacar que
redactada la disposición de este modo es factible colocarla ante el texto del
artículo 6 del Estatuto de Roma y observar semejanzas y diferencias, concordancias
y discordancias. He aquí el Estatuto de Roma y su citado artículo:
A los efectos del presente
Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a)
Matanza de miembros del grupo;
b)
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d)
Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e)
Traslados por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Si se
atiende a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, artículo 1° párrafo segundo, cuyo texto en su letra dice lo
siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
Entonces, la expresión “perpetrarse delitos contra la vida” debe interpretarse
como <<Matanza de miembros del grupo>> y, tal vez, <<lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo>>. En tanto que la expresión “impusiese
esterilización masiva” debe entenderse como una de las <<Medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo>>.
Por lo tanto, el contexto lingüístico
nos muestra que los términos del precepto mexicano —en cuanto a su comprensión— se quedan muy cortos en
relación a lo que el Estatuto de Roma comprende como genocidio.
Contexto sistémico
Si el
genocidio es un conflicto social y está tipificado como delito, entonces la
pregunta central, ya precisada, es: ¿Qué bien(es) jurídico(s) afecta el
genocidio? Para responder, el autor de esta ponencia se atiene al hecho
principal observado: el genocidio está tipificado como delito en México.
Sin embargo, la respuesta está
condicionada por una cosmovisión dogmática, ya que se considera que el
conocimiento de las cosas es posible y también por una filosofía perteneciente
al realismo moderado y que, como nota Eugenio Raúl Zaffaroni en nuestra región
no cesa de ser un realismo marginal (Zaffaroni, 2003, págs. 21-24) , pues se piensa que
a veces, y sólo a veces, se logra el conocimiento verdadero de las cosas.
Además, y esto se debe dejar sentado de manera categórica, la verdad del saber
jurídico no es conocer lo que es sino
conocer lo que debe ser en un caso
concreto.
Quizás no había necesidad de ascender
tan alto, ya que en el horizonte de proyección del saber jurídico penal, éste
sustenta una teoría del derecho penal de los principios, entre los cuales
destacan los principios de legalidad penal, legalidad procesal, legalidad
jurisdiccional y legalidad de ejecución. Estos principios suelen expresarse en
sendos aforismos, harto conocidos por los iuspenalistas:
- Nullum crimen nula
poena sine lege praevia (No hay delito ni pena sin ley previa)
- Nullum iuditio sine
praevia lege (No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo)
a. Nemo judex
sine praevia lege (Ningún
juez sin ley o nombramiento legal)
b. Nulla poena
sine judicium
(No hay pena sin proceso)
- Nemo damnetur nisi per legale judicium (No hay
condena sin sentencia firme)
- Nulla execution sine praevia lege (No
hay ejecución sin sentencia condenatoria)
Puesto
que a partir del principio “No hay delito ni pena sin ley previa”, parece
posible comprender —a
partir de una lectura superficial— cuál
es el bien jurídico cuya afectación exige el tipo penal de genocidio, entonces
los demás principios sólo se invocarán si el estudio lo exige.
El Derecho es una ciencia o saber y
su horizonte de proyección (u objeto de estudio) es el orden jurídico. Éste —el orden jurídico— tiene la función de proteger
bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son
elevados a la categoría de bienes jurídicos por la protección de las normas de
derecho. Pero, el ordenamiento jurídico penal no protege los bienes, cuya
protección asume el orden jurídico en general. El ordenamiento jurídico penal
exige la afectación, por lesión o por peligro concreto, de por lo menos un bien
jurídico (y no de cualquiera sino solamente de uno de aquellos bienes vitales
más importantes) para contener el poder punitivo, pues hoy se sabe que las
penas están perdidas, que no tienen razón de ser.
El CPF mexicano ubica el genocidio
como un delito contra la Humanidad y, cuando se observa como un valor o bien,
entonces se dice que se trata de un delito contra la dignidad humana. Pero, a partir de esa inferencia se da un salto
inaceptable para afirmar que entonces el ordenamiento jurídico penal,
tratándose del genocidio, protege la humanidad o la dignidad humana.
Es verdad que el orden jurídico tiene
entre sus bienes o valores más caros a la humanidad y dignidad humana. Y
también es cierto que sobre esos bienes extiende su manto protector. Pero, de
esta protección general no se sigue que el Derecho penal proteja ese bien. Por
lo contrario, resulta evidente que el ordenamiento jurídico penal aplica cuando
la humanidad o dignidad humana ya fueron afectadas. Más aun, en los primeros
casos de genocidio y en el orden internacional, el ordenamiento jurídico penal tuvo una aplicación
retroactiva.
Una aproximación al aspecto objetivo
del tipo penal servirá para aclarar estas nociones. Este aspecto, también
llamado tipo objetivo, se compone con dos apartados, uno, el primero, es el
tipo sistemático, destinado a averiguar si en el caso existe un campo de
realidad problemático; y, otro, el segundo, tipo conglobante, el cual trata de
resolver si ese campo de realidad problemático es también conflictivo.
Tipo sistemático
El
análisis sistémico comienza por averiguar cuál es la conducta que pretende
especificar el tipo penal, lo cual se logra identificando el verbo típico que,
en los supuestos del artículo 149-bis del CPF son dos verbos y aparecen en las
siguientes expresiones: “[…] perpetrase […] delitos contra la vida […]” o “[…]
impusiese la esterilización masiva”.
La conducta está sintetizada con el
verbo “perpetrar”, el cual usualmente significa <<Cometer, consumar un
delito o culpa grave>>. Este concepto aparentemente facilita las cosas,
pues simplemente se trataría de cometer
delitos contra la vida de los miembros de un grupo nacional o étnico,
racial o religioso. Pero, hay algo que se pasa por alto, la afirmación de un
delito exige la conclusión de un proceso penal, recuérdese “No hay condena sin
sentencia firme”. ¿Cuánto tiempo se requeriría para afirmar que se consumaron
delitos contra la vida en un caso particular y concreto?
Ante esta dificultad, es más práctico
interpretar la palabra “perpetrar” como matanza,
que usualmente se emplea como la acción y el efecto de matar. Por lo tanto,
perpetrar debe entenderse como la conducta de matar a los miembros de un grupo
nacional o étnico, racial o religioso. En tanto que el resultado de dicha
conducta sería la mortandad de personas pertenecientes a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso. El nexo causal se establecería por la relación
entre la conducta de perpetrar y el resultado mortandad de personas pertenecientes
a un grupo nacional o étnico, racial o religioso.
Por el otro costado, el verbo
“imponer”, dicho de una persona, quiere decir <<hacer valer su autoridad
o poderío>>. Por lo que en el artículo 149-bis del CPF debe entenderse
como hacer valer la autoridad o poderío para esterilizar masivamente a un grupo
nacional o étnico, racial o religioso. Esto es, la conducta está sintetizada en
el verbo “esterilizar”, cuyo significado usual es <<hacer infecundo y
estéril lo que antes no lo era>>. Por esto, más arriba, esta conducta la
pudimos identificar sin dificultad con una de las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
nacional o étnico, racial o religioso. De donde se sigue que el resultado
típico es un impedimento para la reproducción del grupo. El nexo causal sería
la relación entre esterilizar y el impedimento para la reproducción.
En cuanto a las víctimas se suscitan
problemas difíciles de resolver, pues se han dado debates acerca de qué habrá
de entenderse por “grupo nacional o étnico, racial o religioso”. Sin embargo,
uno de los problemas más complicados del tipo penal se refiere a la posibilidad
de imputación del resultado, ya que el genocidio se presenta no como una acción
aislada sino como una empresa delictiva que se cubre con la expresión
“perpetradores del genocidio”. Kay Ambos le dedica un buen número de páginas a
este problema (Ambos, 2013, págs. pp. 69-93) .
Sin embargo, en la perspectiva del
CPF parece aplicable el artículo en su artículo 13 que se refiere al concurso
de personas en un delito y que hace posible distinguir entre autoría y
participación. Dentro de la primera, a su vez, se diferencian los autores de
los coautores y, dentro de los primeros a los autores directos o indirectos del
delito. Así, también es posible descubrir un autor de determinación. Por el
lado de la participación se aprecian como distintos partícipes el instigador y
el cómplice, separando el cómplice primario del secundario.
Tipo
conglobante
Las
afirmaciones anteriores pusieron en evidencia que el genocidio es un campo de
realidad problemático, pero, ahora, la pregunta es: ¿Ese campo de realidad es
conflictivo? La cuestión se responde teniendo en cuenta el alcance de esa norma
conglobada con el resto del orden normativo [con la totalidad de las normas] (Zaffaroni, Estructura
básica del derecho penal, 2009, pág. 99)
Contexto funcional
El eje de la tipicidad objetiva
conglobante es la ofensividad de un bien
jurídico. Un campo de realidad problemático que no ofende un bien jurídico no
es objetivamente típico de ningún delito. En
cuanto a la determinación del bien jurídico protegido por el tipo del delito de
genocidio, existen distintas posturas:
(1)
Por un lado, los que sostiene que nos encontramos
frente a un bien jurídico colectivo –la existencia de determinados grupos
humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto físico del ataque-; y,
(2)
por el otro lado, los que consideran que se trata
de un bien jurídico individual– donde la protección está referida a la
existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en
relación a las personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente,
(3)
los que sostienen que se trata de un delito
pluriofensivo –el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad
internacional en la subsistencia de los grupos humanos, aun cuando también se
protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad,
etc.-.
No obstante,
ninguna de las tres posturas apunta a decir de qué bien jurídico se trata. Por
otra parte, los juristas internacionales coinciden en señalar la humanidad como
el bien jurídico afectado por el genocidio. No cabe duda, la humanidad es un
valor, pero el bien jurídico es una relación de disponibilidad de una persona
con un objeto tutelado por el orden jurídico, en general.
De cada tipo penal se deduce una
norma. Esta deducción es indispensable para una interpretación racional del
tipo que se trate. La norma indica que no debe ofenderse determinado bien
jurídico. En el tipo penal de genocidio, a partir del análisis dogmático, se
deduce la norma “No destruirás los grupos nacionales o
de carácter étnico, racial o religioso.” Pero, por sorprendente que parezca, la
norma no indica cuál es el bien jurídico que está prohibido ofender.
Ante un aprieto tan difícil de
resolver, no resta sino acudir a la creatividad del intérprete y entonces es
necesario recordar la advertencia sobre la
interpretación creativa:
…la decisión de interpretación es creativa
según el criterio en cuestión, si no se la considera ni como el establecimiento
del significado de una regla sólo para una situación concreta ni como resultado
de una operación puramente lógica, y si a una regla con un significado
interpretativamente establecido se le atribuye la misma validez que a la regla
interpretada (Wróblewski, 1985, pág. 83) .
Esto es, si
se atiende a la norma prohibitiva del genocidio conglobada con todas las
normas, uno tropieza, por un costado, con la crisis de la globalización, mitos
modernos y derechos humanos tan bien
expuesta por un filósofo mexicano (Vázquez, 2009, págs.
348-358)
y, por otro costado, se presenta la ley del péndulo: si en la historia
resiente se dio un cambio que fue del desarrollo a la globalización, se puede
observar un cambio nuevo que va de la globalización al desarrollo, a condición
de que se piense en el desarrollo no sólo económico sino en el desarrollo
integral.
Puesto que
se observa un movimiento pendular en la historia reciente: del desarrollo a la
globalización y de la globalización al desarrollo; Puesto que
el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas es proclamado en 1986
como un derecho humano inalienable;
Se concluye
que el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas es el bien
jurídico ofendido por el delito de genocidio y la ofensa puede ser por lesión o
por peligro concreto.
Salvador
Martínez y Martínez
Bibliografía
Aguilar, L. A. (1999). El derecho al desarrollo: su exigencia dentro de
la visión de un nuevo orden mundial. México: ITESO.
Ambos, K. (2013). Ensayos Actuales
sobre Derecho penal internacional y europeo. México: INACIPE.
Islas de González Mariscal, O. (1998). Análisis
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Pérez Daza, A. (2012). Manual de
Derecho Penal Internacional. Una visión sistémica de los delitos
internacionales y su impacto en México. Méxic0: Editorial INDEPAC.
Pérez Perdomo, R. (2004). Los
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Universidad Externado de Colombia.
Vázquez, R. (2009). Crisis de la
globalización y derechos Humanos. En M. Atienza, Interpretación y
razonamiento jurídico (págs. 348-358). Lima, Perú: ARA Editores.
Wróblewski, J. (1985). Constitución y
teoría general de la interpretación jurídica. (a. Azurza, Trad.) Madrid,
España: Editorial Civitas.
Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología.
Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.
Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura
básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.
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