Derecho penal de acto y poder punitivo de autor

Objetivo: describir la fórmula de extensión del poder punitivo.

Se ha pensado que la respuesta a diversas calamidades en México como la guerra contra el narcotráfico y el crimen organizado, que actualmente sufren los mexicanos, gestó “un derecho penal especial” que sería de excepción, pero que, en los hechos, ya no es tal y que ni siquiera merece el nombre de “derecho”. Las víctimas inocentes de la mencionada guerra —que ya se cuentan por cientos— se cubren bajo el velo de una maniobra de justificación, la estrategia de los daños colaterales (Garzón Valdés, 2004). En efecto, no se trata de un derecho penal especial, simplemente es ejercicio del poder punitivo de autor, como se observará enseguida.

Eugenio Raúl Zaffaroni explica: “Si bien en el estado de derecho los tipos [penales] siempre pretenden seleccionar conductas (derecho penal de acto), lo cierto es que el poder punitivo –que es estructuralmente selectivo‒ se reparte sobre personas por su vulnerabilidad. Cuantos más tipos haya en un estado de derecho, mayor será el ámbito que éste concede al poder punitivo para seleccionar personas. El principio regulativo del estado de derecho (igualdad ante la ley) se realiza en proporción inversa al ámbito de poder punitivo abierto por el conjunto de las tipicidades. Criminológicamente la sanción de tipos penales recibe el nombre de criminalización primaria (programa de criminalización).” (2009: 72).

El maestro argentino afirma que la fórmula de extensión punitivo es la siguiente: + tipos penales = + habilitación de poder punitivo = +arbitrio selectivo de las agencias ejecutivas.

Respecto del estado de derecho las consecuencias son: + arbitrio selectivo = + arbitrariedad = + riesgo de persecución ideológica y + espacio de corrupción y correlativamente – seguridad jurídica y – seguridad pública contra el delito.

          El presente artículo forma parte de una investigación mayor cuya finalidad última es incorporarse al ambicioso proyecto de Justicia victimal pensado por Antonio Beristain (2004). El corazón de ese proyecto sería el derecho penal del amigo por oposición al derecho penal del enemigo, mismo que, en América Latina, le permitió a Eugenio Raúl Zaffaroni observar al enemigo en el derecho penal (Zaffaroni, 2007).  El derecho penal no es, no puede ser, “…un látigo con la única función de hacer sufrir, de matar a todos.” (Beristain, 2004: 123).

Bibliografía

Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.

Garzón Valdés, E. (2004). Calamidades. México: Gedisa.

Zaffaroni, E. R. (2007). El enemigo en el derecho penal. México: Ediciones Coyoacán.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.