No todo ha sido miel sobre hojuelas en la perspectiva teórica de Eugenio Raúl Zaffaroni. Por lo tanto conviene citar algunos fragmentos de Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena, de Daniel Eduardo Rafecas.
“Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde el “ser” de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de falsación del “deber ser” de los postulados legitimantes. Además, basándose en datos empíricos, muestra cómo es el funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento, en gran parte ilegal, discriminador, etc.), y concluye entonces negando la posibilidad de que pueda demostrarse científicamente que la pena estatal pueda tener algún fin positivo legitimador de ese sistema penal. Es en este sentido que el jurista deber ser agnóstico en cuanto al fin de la pena. Toda pena será, en definitiva, un acto de poder, más precisamente, un hecho político. Legitimar la pena es como quien procura encontrarle algún fin positivo a la guerra. Frente a ambos fenómenos el observador debe guardarse un juicio negativo en punto a su finalidad. Uno de los argumentos centrales de la posición de Zaffaroni –y que creo que consiste en un fuerte impulso al avance de la ciencia del derecho penal- es que todas las teorías legitimantes del ejercicio de poder punitivo, al afirmar sus postulados, ignoran por completo la fuerte selectividad con la que operan las agencias encargadas de la selección de casos que van a ser procesados en el sistema penal, selectividad que constituye un factor imprescindible para explicar el funcionamiento de cualquier sistema penal del mundo en cualquier época: como bien queda reflejado en el Tratado, la disyuntiva es ineludible, o se selecciona (conforme a parámetros racionales o irracionales) o bien las agencias se paralizan, abrumadas frente al inmenso programa criminalizador dispuesto por las agencias políticas.” | “…se presenta a la agencia policial como una serie de instituciones de neto corte autoritario, que jaquean permanentemente al Estado de derecho con sus acciones y con sus pretensiones de mayor poder, y que desde el Estado de derecho es menester enfrentar y contrarrestar a fin de asegurar la paz social y el mantenimiento de los derechos y garantías constitucionales. …se presenta a la agencia judicial como la encargada de cumplir este rol antagónico frente a la agencia policial. Es el operador judicial el encargado de frenar el avance del poder punitivo y de negarle el paso hacia una imposición de pena, a aquellos casos de aplicación irracional de poder punitivo. El integrante de la agencia judicial, con el derecho penal como principal herramienta discursiva, desarticula uno a uno todos los intentos autoritarios que pugnan por más y mayor represión penal. Claro, tiene que dejar pasar (en su camino hacia la pena estatal) aquellos casos en donde el poder punitivo se muestre menos irracional, como una suerte de sacrificio del mal menor, frente a la posibilidad cierta de que si no actúa de ese modo, sea él el arrasado por el Estado de policía y sus estandartes mediáticos conducidos por empresarios morales siempre dispuestos a una mayor facturación (económica, electoral, etc.).” Así, se presenta a la agencia judicial como un conjunto de juristas valientes, ilustrados y humanistas, conscientes de su (trágico) destino y de su finalidad, que revisan meticulosamente todo lo que la agencia policial le presenta en el juzgado o en la fiscalía y que al mismo tiempo controla la actuación policial en todos los ámbitos, procurando descubrir aquellos bolsones de poder punitivo subterráneo para denunciarlos y así contribuir al afianzamiento del Estado de derecho. Una agencia judicial que es consciente de la selectividad del sistema penal y así opera en permanente contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales como la insignificancia y la vulnerabilidad. Es conocida la comparación que realiza Zaffaroni de la agencia judicial con el papel que cumplen las organizaciones de ayuda humanitaria en una guerra: así como la intervención de la Cruz Roja, sostiene el autor, no legitima la guerra, la actuación de la agencia judicial no legitima el poder punitivo: en ambos casos, se trata de minimizar los daños ocasionados. En definitiva, en el Tratado se recrea un viejo y exitoso recurso literario: la lucha del bien contra el mal; el villano enfrentado al héroe. Los que forman parte de las agencias policiales son los villanos (violentos, insaciables, irredimibles), mientras que los que integran la agencia judicial son los héroes (honestos, sabios, humanistas). ¿Es esto así? Veamos:…” |
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