¿Cuándo el derecho penal es legítimo?

Penacho de Moctezuma

Objetivos: a) Mostrar que el derecho penal es legítimo cuando contiene el poder de castigar; b) Señalar que del hecho de que el derecho penal ejerza esta función contentora y reductora depende la subsistencia del estado de derecho.

Uno de los puntos culminantes de la Estructura básica del derecho penal de Eugenio Raúl Zaffaroni (2009) se manifiesta al responder a la cuestión acerca de cuándo el derecho penal es legítimo. Pero, el autor comienza por recordar que los jueces no ejercen el poder de castigar y que el derecho penal no se legitima programando las decisiones jurídicas para acompañar el ejercicio de un poder punitivo. Y deja en claro la función del derecho penal legítimo, ésta consiste en contener y reducir el poder de castigar.

Las siguientes son sus palabras: “Esta es la prueba empírica de que el derecho penal no se legitima programando las decisiones jurídicas para acompañar el ejercicio de un poder punitivo que las agencias jurídicas no ejercen, sino que debe programarse para contener y limitar su ejercicio. De que el poder jurídico ejerza esta función contentora y reductora depende nada menos que la subsistencia del estado de derecho. El derecho penal en este sentido, es un apéndice del derecho constitucional del estado constitucional de derecho. El derecho penal y el poder jurídico se legitiman en la medida en que ejercen este control limitador. Cuando renuncian a esta función pierden toda legitimidad.” (Zaffaroni, 2009: 30).

Zaffaroni muestra que las penas están perdidas (Zaffaroni, 1989). Pero este hecho no implica necesariamente la deslegitimación del derecho penal. El argumento es sencillo: Si, y sólo si, el derecho penal contiene o disminuye el ejercicio del poder de castigar, entonces el derecho penal es legítimo. Esto es, la contención y/o la disminución del ejercicio del poder punitivo es condición necesaria y suficiente para otorgarle legitimidad al derecho penal. En caso contrario, si el derecho penal renuncia a realizar esa función, entonces el derecho penal pierde toda legitimidad. Es suficiente que el derecho penal renuncie a su poder limitador para perder su legitimidad. La consecuencia es formidable, pues el derecho penal legítimo es un apéndice del derecho constitucional, pero no de cualquier derecho constitucional ni de cualquier estado de derecho, el autor enfatiza, “…es un apéndice del derecho constitucional del estado constitucional de derecho.

Si Zaffaroni se apoya en el poder de la razón para construir su discurso, Romano Guardini, el célebre educador cristiano del siglo XX, expresa una convicción sobre el poder de la verdad que es muy digna de tener en cuenta: “La verdad es un poder, pero sólo cuando no se le exigen efectos inmediatos, sino que se tiene paciencia y se toma en consideración que el camino va a ser largo. Y mejor todavía, si uno, en general, no piensa en los efectos, sino que piensa solamente en presentar la verdad por sí misma, por su santa y divina grandeza… Como ya se ha dicho, se tiene que tener paciencia. Y no hay que tener objetivos específicos. De alguna manera, la falta de una programación concreta es el poder más grande de todos. A veces, especialmente en los últimos años, yo he tenido la sensación de que la verdad estaba allí, frente a mí, como una realidad que está en la habitación.” (Krieg, 2003: 413).

En México estamos en serias dificultades, pues se pretende legitimar el derecho penal programando —incluso constitucionalmente— las decisiones “jurídicas” para acompañar el ejercicio de un poder de castigar. ¿Qué está en riesgo con este proceder? Nada menos que la subsistencia del estado de derecho. Los mexicanos estamos frente a un gran desafío impulsar el estado constitucional de derecho. Zaffaroni señala una vía: ¡Un derecho penal legítimo! Pero, convertir el ideal en realidad, éste es un asunto que está en manos de los jueces mexicanos.  ¿Está en buenas manos? Un lector de la Entrada Los jueces contienen el poder punitivo (14/01/2011), concede el beneficio de la duda:

“El problema del poder punitivo a mi parecer recae en la subjetividad que inevitablemente un juez tiene, por el simple hecho de la naturaleza de su trabajo, ahora bien si a esta subjetividad le añadimos dotes de interés y poder, es ahí cuando hay que tener cuidado, sin embargo al ser los jueces los juzgadores y los que imparten justicia, deben ser elegidos de la manera más objetiva, para que la subjetividad de sus decisiones se lo menos equívoca para encontrar la justicia.”

Habrá que seguir este ejemplo, pues hay cosas difíciles de entender incluso para quien es abogado: ¿Qué es un estado de derecho y en qué se distingue del Estado constitucional de derecho? (Carbonell, Orozco y Vázquez, 2002).

Bibliografía

Carbonell, M., Orozco, W., & Vázquez, R. (2002). estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. México: UNAM, ITAM y Siglo XXI Editores.

Krieg, R. A. (2003). Romano Guardini. (J. B. Zilli Mánica, Trad.) Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

Zaffaroni, E. R. (1989). En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídica penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.