Los límites del poder jurídico de contención

Objetivos: a) explicar los límites del poder jurídico de contención del poder de castigar; b) señalar la función más importante del derecho o doctrina penal.

Como es sabido, la imaginación suele hacer jugarretas. Leer que el poder punitivo realiza matanzas y genocidios cuando pierde la contención  del poder jurídico podría desembocar en una mala pasada de la imaginación. Esto es, se podría llegar a considerar al derecho y su poder como un héroe de fantasía (algo así como el papel que tiene en la imaginación de los niños supermán o el hombre araña).

En lo expuesto, tal vez se recuerda alguno de los efectos que producía aquel retruécano expuesto por Edgar Bodenheimer en su Teoría del derecho: <<Del derecho de la fuerza a la fuerza del derecho>>. (1974). A lo cual Zaffaroni respondería: “Pero el poder jurídico de contención y reducción no tiene fuerza suficiente para suprimir al poder punitivo. Se halla en la misma situación de la CRI [Cruz Roja Internacional] respecto de la guerra. Por ende, debe dejar pasar cierta cantidad de poder punitivo, operando como un filtro o sistema de filtros. La programación de ese sistema de filtración  es, justamente, la función más importante del derecho o doctrina penal.” (2009: 32)

Se advirtió que Zaffaroni identifica el poder jurídico con el poder de la razón. También se notó que para él las agencias jurídicas por antonomasia son las agencias judiciales. Entonces, el profesor argentino prácticamente identifica el poder judicial con el poder jurídico y, por tanto, con el poder de la razón. Pero, Zaffaroni no exagera el papel de la razón con detrimento del de la experiencia empírica, por el contrario, el lector atento habrá visto la importancia que en su enfoque tienen los datos de realidad proporcionados por la sociología y la ciencia política. Este autor no se permite soñar con tigres porque tiene los pies bien plantados sobre la tierra.

Sin embargo, el autor multicitado, al afirmar que el poder jurídico es al poder punitivo lo que la CRI a la guerra, presenta una situación con claros tintes pesimistas. Esta manifestación también podría llevar a una trastada de la imaginación y considerar al poder jurídico como aquel lejano personaje del cine mexicano: “Malasuerte” (Un sujeto al que siempre le va mal). Es verdad que no está el comal para pepitas: la situación real latinoamericana impide descripciones optimistas. No obstante,  Zaffaroni está convencido de la posible realización estado constitucional de derecho, mediante el ejercicio del poder jurídico. El estado constitucional de derecho se presenta como un tipo ideal que se opone al tipo ideal del estado de policía, pero se reconocen estados históricos (reales) que en cierta medida, mayo o menor, están conteniendo el poder de castigar.

Por lo tanto, el poder jurídico debe dejar pasar cierta cantidad de poder punitivo, operando como un filtro o sistema de filtros. La programación de ese sistema de filtración  es, justamente, la función más importante del derecho o doctrina penal.

Bibliografía

Bodenheimer, E. (1974). Teoría del derecho. México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El siglo XX, un siglo de obscurantismo.

Objetivos: a) explicar que las agencias ejecutivas desbocadas, es decir, sin la contención del poder jurídico, cometen los peores crímenes; b) señalar la función preventiva del derecho penal, reconocida por Zaffaroni.

Se exigiría la lectura previa del libro de Eugenio Raúl Zaffaroni  El enemigo en el derecho penal (2007) para comprender cabalmente la cita que se hará enseguida. Sin embargo, resulta interesante y benéfica una iniciación a este modo de ver las cosas del derecho penal, pues se aprecia esta rama del saber jurídico como necesaria y útil para la sociedad. En una palabra: legítima.

Éstas son las palabras del maestro argentino: “La experiencia del siglo pasado demuestra que cuando el poder punitivo pierde la contención del poder jurídico, son las agencias ejecutivas las que se encarnizan contra un chivo expiatorio o enemigo y cometen matanzas y genocidios, o sea, que las propias agencias ejecutivas desbocadas cometen los peores crímenes. Estos crímenes han causado más muertes que las propias guerras (en ocasiones los han cometido fuerzas armadas, pero no en función bélica, sino policial). Por ende, la función de contención del poder jurídico que programa el derecho penal tiene por fin último nada menos que la prevención de matanzas y genocidios.” (Zaffaroni, 2009: 31-32).

En efecto, el siglo XX fue uno de los siglos más obscuros de la historia, precisamente por esa experiencia de violencia de los estados de policía. En el Manual (2005: 3-4), Zaffaroni, Alagia y Slokar ponen como ejemplo de esa brutalidad la Gestapo, (policía secreta del estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas la dictaduras del mundo, —incluyendo por supuesto las de seguridad nacional latinoamericanas de los setentas—, los ejércitos degradados a policías políticas y sociales, etc.   Fueron muchos los lugares y momentos en los cuales el poder jurídico perdió la contención del poder de castigar y las agencias ejecutivas se encarnizaron contra un chivo expiatorio. La acotación de Zaffaroni es muy fuerte, pero certera: las propias policías desbocadas son las que han cometido los peores crímenes. La conducta de aquellos que comúnmente se denominan “criminales” o “delincuentes” empalidecen frente a los crímenes policiacos de los que dejó constancia la historia del siglo XX.

¿Se recuerda aun el poema de Elías Neuman?  “Susana Pintos tenía diecisiete años. El paso leve, / ojos fragantes y la risa asomaba cada vez que un naranjo abría su flor en primavera. / La ametrallaron en la Universidad. / Cuarenta balazos laceraron su cuerpo. / Ella había salido con un pañuelo en alto —un pañuelo como una paloma blanca de paz— a socorrer a un compañero herido. / Los policías que no sabían de pañuelos ni de palomas descargaron en su breve cuerpo, el miedo. / Un odio torvo y uniformado.” Es un poema y también un ícono del siglo XX, el siglo tenebroso de múltiples estados de policía esparcidos en diferentes partes del mundo y, por supuesto, también en América Latina.

Debió costarle trabajo a Zaffaroni escribir las últimas frases del párrafo trascrito, pues reconoce en el derecho penal una función preventiva: “Por ende, la función de contención del poder jurídico que programa el derecho penal tiene por fin último nada menos que la prevención de matanzas y genocidios.” Se debe cerrar este artículo con el significado usual de genocidio: es el exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de etnia, de religión de política o de nacionalidad.”

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2007). El enemigo en el derecho penal. México: Ediciones Coyoacán; FLASUD.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de derecho penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

¿Y el estado mexicano?

Samuel Ruiz ¡Opción preferencial por los pobres!

Estado mexicano…“Pero lo más peligroso no es la corrupción sino las tentaciones faraónicas de la alta burocracia, contagiada de la manía planificadora…” Octavio Paz

En el estado de policía ideal las agencias ejecutivas ejercen el poder punitivo sin limitaciones jurídicas. Los jueces no existen o son personajes formales que operan como apéndices policiales.		En el estado de derecho ideal el poder punitivo es regulado por los jueces.
En los estados de derechos reales las agencias ejecutivas tienden a ampliar su poder punitivo y las jurídicas a contenerlas, en permanente contradicción.
Si las agencias ejecutivas rompen la contención del poder jurídico, se desbocan y consuman una masacre.		El poder jurídico no tiene fuerza para suprimir al positivo, lo único que puede hacer es filtrarlo, evitando el paso de sus manifestaciones más irracionales y violentas.
La parte anterior de la tabla fue elaborada a partir de Zaffaroni, E. R., (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.
Algunos textos de Octavio Paz para pensar en el estado mexicano:
“El Estado mexicano será el administrador de nuestra inminente e inesperada riqueza petrolera: ¿Está preparado para ello? Sus antecedentes son negativos: El Estado mexicano padece, como enfermedades crónicas, la rapacidad y la venalidad de los funcionarios. El mal viene desde el siglo XVI y es de origen hispánico… Pero lo más peligroso no es la corrupción sino las tentaciones faraónicas de la alta burocracia, contagiada de la manía planificadora de nuestro siglo. El peligro es mayor por la inexistencia de ese sistema de controles y balanzas que permite a la opinión pública, en otros países, fiscalizar la acción del Estado. En México, desde el siglo XVI, los funcionarios han visto con desdén a los particulares y han sido lo mismo a sus críticas que a sus necesidades. ¿Cómo podemos los mexicanos supervisar y vigilar a un Estado cada vez más fuerte y rico? ¿Cómo evitaremos la proliferación de proyectos gigantescos y ruinosos, hijos de la megalomanía de tecnócratas borrachos de cifras y estadísticas?” (Arriola, 2008: 107)	“No tenemos desde hace 50 años ninguna gran filosofía política universal. En el siglo XXI se necesitará de la imaginación política. La imaginación de Aristóteles, de Tomás de Aquino, de Maquiavelo, de Hobbes, de Marx tendrá que recrearse en nuevos modelos políticos. Hay tres elementos de la tradición política moderna  que deben reintegrarse en una futura filosofía política: la tradición liberal, que nace de la Enciclopedia; la tradición democrática, de convivencia política, entre una mayoría y diversas minorías, donde hay respeto a los derechos humanos, y la tercera, la herencia socialista, cuyas raíces están en la aspiración ética hacia la igualdad y la justicia. Todas ellas deben ser recreadas, reinterpretadas, repensadas, recogidas por una nueva filosofía política. Es esto o la barbarie: destrucción del medio ambiente o el suicidio nuclear.” (Arriola, 2008: 128)
	Los textos de Octavio Paz fueron tomados de: Arriola, Juan Federico. (2008). La filosofía política en el pensamiento de Octavio Paz. México: UNAM.
(Respecto al temblor de 1985 en la ciudad de México).- “La gente no perdió la serenidad y a los pocos minutos, espontáneamente, surgieron voluntarios que comenzaron a dirigir el tránsito y a ayudar a los viejos, a los niños y a los enfermos. Los jóvenes fueron los más decididos y generosos. Me sorprendió el valor callado del pueblo, su paciencia y su fraternidad. Le agradezco a la naturaleza que, a pesar de tanta destrucción,  me haya concedido ser testigo del estoicismo y del espíritu caritativo de la gente.” (Arriola, 2008: 119).

Estado de derecho y estado de policía

Objetivos: a) Mostrar la tensión existente entre el estado de derecho y el estado de policía; b) distinguir entre el estado de derecho como modelo ideal por alcanzar y el estado de derecho como entidad histórica (real) alcanzada.

Aclara Eugenio Raúl Zaffaroni que  el estado de derecho (todos están sometidos por igual a la ley) y el estado de policía (todos están sometidos al arbitrio del que manda) no son datos reales sino modelos ideales. Después, el autor hace una observación importante:

“Los  estados de derecho históricos (reales, existentes) nunca son ideales, sino que todos ellos tienen encerrado en su seno al estado de policía en constante tensión dinámica con las pulsiones de este último. El estado de policía no está muerto en un estado de derecho real, sino encapsulado en su interior y en la medida en que éste se debilita lo perfora y puede hacerlo estallar. El derecho penal, al contener el poder punitivo refuerza el estado de derecho. Cuanto mejor contenga el estado de derecho al de policía, más cerca estará del modelo ideal y viceversa.” (Zaffaroni, 2009: 30-31).

El estado de derecho histórico coexiste (compite) con el estado de policía, pero no es una coexistencia pacífica sino que el estado siempre está sometido a la acción de fuerzas opuestas que lo atraen. Por una parte, la fuerza del reino del derecho, o lo que es igual, del imperio de la ley. Por la otra, la fuerza de la arbitrariedad de los que mandan. La imagen del encierro del estado de policía dentro de una capsula que sería el estado de derecho, funciona si se concibe al estado de policía como una bestia (leviatán) que está tratando de perforar o romper el frágil cascarón del estado de derecho. Esto, quizás, se corresponda con aquella lejana idea de que el derecho persigue la paz, pero solamente la paz exterior (la no-guerra).

Sin embargo, es importante no perder de vista que aquí está el desafío y la propuesta de nueva cuenta. El reto: ¿Cómo hacer para que el ideal del estado de derecho se convierta en realidad social? La propuesta: el camino es la contención o disminución del poder de castigar, ya que cuanto mejor contenga el estado de derecho al de policía, más cerca estará del modelo ideal: el estado constitucional de derecho. Al contrario, es decir, si se cambian las cosas, entonces entre menos contención o reducción del poder punitivo exista, más lejos se estará del modelo ideal del estado constitucional de derecho.

No se puede cesar de pensar en un México que  siguió la suerte de la América Latina, cuya realidad es ilustrada con las palabras de Gerardo Pisarello: “Sin embargo, a pesar de ciertos avances indiscutibles, sobre todo en contraste con los oscuros tiempos de las dictaduras, no parece exagerado afirmar que al intento de dar fuerza normativa al Estado de derecho de América Latina le ha ocurrido lo que en aquel monólogo de Borges, en que el autor se piensa dotado de un poder ilimitado para soñar con tigres y, sin embargo, sólo consigue dar con pobres y desfiguradas versiones del modelo ideal.” (Pisarello, 2002: 279). Como se verá en las próximas entradas, Eugenio Raúl Zaffaroni no se permite soñar con tigres…

Bibliografía

Pisarello, G. (2002). Estado de derecho y crisis de la soberanía en América Latina: algunas notas entre la pesadilla y la esperanza. En M. Carbonell, W. Orozco, & R. Vázquez, Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. (págs. 279-298). México: UNAM, ITAM y Siglo XXI editores.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

¿Cuándo el derecho penal es legítimo?

Penacho de Moctezuma

Objetivos: a) Mostrar que el derecho penal es legítimo cuando contiene el poder de castigar; b) Señalar que del hecho de que el derecho penal ejerza esta función contentora y reductora depende la subsistencia del estado de derecho.

Uno de los puntos culminantes de la Estructura básica del derecho penal de Eugenio Raúl Zaffaroni (2009) se manifiesta al responder a la cuestión acerca de cuándo el derecho penal es legítimo. Pero, el autor comienza por recordar que los jueces no ejercen el poder de castigar y que el derecho penal no se legitima programando las decisiones jurídicas para acompañar el ejercicio de un poder punitivo. Y deja en claro la función del derecho penal legítimo, ésta consiste en contener y reducir el poder de castigar.

Las siguientes son sus palabras: “Esta es la prueba empírica de que el derecho penal no se legitima programando las decisiones jurídicas para acompañar el ejercicio de un poder punitivo que las agencias jurídicas no ejercen, sino que debe programarse para contener y limitar su ejercicio. De que el poder jurídico ejerza esta función contentora y reductora depende nada menos que la subsistencia del estado de derecho. El derecho penal en este sentido, es un apéndice del derecho constitucional del estado constitucional de derecho. El derecho penal y el poder jurídico se legitiman en la medida en que ejercen este control limitador. Cuando renuncian a esta función pierden toda legitimidad.” (Zaffaroni, 2009: 30).

Zaffaroni muestra que las penas están perdidas (Zaffaroni, 1989). Pero este hecho no implica necesariamente la deslegitimación del derecho penal. El argumento es sencillo: Si, y sólo si, el derecho penal contiene o disminuye el ejercicio del poder de castigar, entonces el derecho penal es legítimo. Esto es, la contención y/o la disminución del ejercicio del poder punitivo es condición necesaria y suficiente para otorgarle legitimidad al derecho penal. En caso contrario, si el derecho penal renuncia a realizar esa función, entonces el derecho penal pierde toda legitimidad. Es suficiente que el derecho penal renuncie a su poder limitador para perder su legitimidad. La consecuencia es formidable, pues el derecho penal legítimo es un apéndice del derecho constitucional, pero no de cualquier derecho constitucional ni de cualquier estado de derecho, el autor enfatiza, “…es un apéndice del derecho constitucional del estado constitucional de derecho.

Si Zaffaroni se apoya en el poder de la razón para construir su discurso, Romano Guardini, el célebre educador cristiano del siglo XX, expresa una convicción sobre el poder de la verdad que es muy digna de tener en cuenta: “La verdad es un poder, pero sólo cuando no se le exigen efectos inmediatos, sino que se tiene paciencia y se toma en consideración que el camino va a ser largo. Y mejor todavía, si uno, en general, no piensa en los efectos, sino que piensa solamente en presentar la verdad por sí misma, por su santa y divina grandeza… Como ya se ha dicho, se tiene que tener paciencia. Y no hay que tener objetivos específicos. De alguna manera, la falta de una programación concreta es el poder más grande de todos. A veces, especialmente en los últimos años, yo he tenido la sensación de que la verdad estaba allí, frente a mí, como una realidad que está en la habitación.” (Krieg, 2003: 413).

En México estamos en serias dificultades, pues se pretende legitimar el derecho penal programando —incluso constitucionalmente— las decisiones “jurídicas” para acompañar el ejercicio de un poder de castigar. ¿Qué está en riesgo con este proceder? Nada menos que la subsistencia del estado de derecho. Los mexicanos estamos frente a un gran desafío impulsar el estado constitucional de derecho. Zaffaroni señala una vía: ¡Un derecho penal legítimo! Pero, convertir el ideal en realidad, éste es un asunto que está en manos de los jueces mexicanos.  ¿Está en buenas manos? Un lector de la Entrada Los jueces contienen el poder punitivo (14/01/2011), concede el beneficio de la duda:

“El problema del poder punitivo a mi parecer recae en la subjetividad que inevitablemente un juez tiene, por el simple hecho de la naturaleza de su trabajo, ahora bien si a esta subjetividad le añadimos dotes de interés y poder, es ahí cuando hay que tener cuidado, sin embargo al ser los jueces los juzgadores y los que imparten justicia, deben ser elegidos de la manera más objetiva, para que la subjetividad de sus decisiones se lo menos equívoca para encontrar la justicia.”

Habrá que seguir este ejemplo, pues hay cosas difíciles de entender incluso para quien es abogado: ¿Qué es un estado de derecho y en qué se distingue del Estado constitucional de derecho? (Carbonell, Orozco y Vázquez, 2002).

Bibliografía

Carbonell, M., Orozco, W., & Vázquez, R. (2002). estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. México: UNAM, ITAM y Siglo XXI Editores.

Krieg, R. A. (2003). Romano Guardini. (J. B. Zilli Mánica, Trad.) Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

Zaffaroni, E. R. (1989). En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídica penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Recuerdo de un debate



Carlos S. Nino 1943-1993



Los escritos de Carlos Santiago Nino

Respuesta a Zaffaroni Esta es una breve respuesta a la réplica de Zaffaroni a mis críticas a su libro “En busca de las penas perdidas”. La respuesta es breve porque no quiero caer en la tentación de enredarme en una serie de aclaraciones a los malos entendidos en los que él habría incurrido al imputarme haber caído a mi vez en malos entendidos sobre los argumentos de su obra. Tampoco quiero incurrir en el hábito de abogado de contestar todo lo que creo erróneo en su argumentación. La verdad es que, independientemente de lo que considero errores y equívocos en la réplica de Zaffaroni, ella es una pieza sumamente valiosa: aclara varios puntos importantes de su pensamiento y condensa sus objeciones al sistema penal vigente de una forma más escueta, precisa y descriptiva que lo que lo hace en el libro que comenté. Como resultado de las aclaraciones que hace Zaffaroni en “¿Vale la pena?” la distancia entre nosotros se ha reducido considerablemente. Zaffaroni admite un amplio margen para la coacción estatal, entre otras cosas para reducir la anomia generalizada en la sociedad argentina, y lo hace, además, (como yo propugno en “Los límites de la responsabilidad penal” sobre la base, de acuerdo a sus palabras, “de un cálculo de violencias posibles que debe hacerse en cada caso para decidir la táctica menos violenta”.

Buena parte de esa violencia Zaffaroni la admite bajo el rótulo de “coacción estatal directa” mientras que yo prefiero llamarla lisa y llanamente “pena”. En el libro mencionado más arriba propongo distinguir entre penas y otras medidas coactivas empleadas por el estado por el hecho de que forma parte de la razón por la que una pena se estipula y aplica el dar lugar a una molestia, dolor o sufrimiento de la persona que la padece, sea como un fin en sí mismo (como lo asume el retribucionismo) o como un medio para otro fin (como lo asumen las demás justificaciones de la pena). En cambio, en el caso de las medidas coactivas no punitivas, el sufrimiento, dolor o molestia causados a quien las padece no forma parte de la razón por la cual ellas se imponen, sino que son en todo caso efectos secundarios tal vez necesarios pero no buscados (de modo que si se pudieran eliminar, por ejemplo compensando al perjudicado, no por eso la medida perdería su razón de ser). Me parece obvio que la grúa y más aún el cepo no buscan sólo resolver en forma directa una situación de obstaculización de tránsito, sino también causar una molestia al propietario del vehículo con el fin de desalentar futuros comportamientos similares. ¡Y cualquiera de nosotros sabe, por haberlo sufrido en carne propia, que son medidas bastante “efectivas” en ese sentido! Al contrario de lo que sugiere Zaffaroni, el ver a medidas de esta índole como verdaderas penas sirve para extender las garantías del derecho penal liberal a su aplicación. Esa extensión es menos imperiosa en el caso de otras medidas coactivas aplicadas por el estado que no se dirigen a causar sufrimiento a sus víctimas y que, en consecuencia, pueden ser acompañadas por mecanismos, como la indemnización, tendientes a paliar ese sufrimiento. (Continúa) Carlos Santiago Nino

Fragmento de la respuesta a Eugenio Raúl Zaffaroni dentro de un debate sostenido ente este penalista y Carlos S. Nino.

Disponible en la Web:

http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/04_edicion1.pdf

Bibliografía

Nino, C. S. (2008). Respuesta a Zaffaroni. En C. S. Nino, & G. Maurino (Ed.), Los Escritos de Carlos S. Nino (Vol. Vol. 3, págs. 151-154). Buenos Aires, Argentina: Editorial Celtia S. A.- Gedisa S.A.

estado-calamidad

¡Basta de sangre!

El objetivo de esta entrada es preparar el terreno para comprender las explicaciones de Eugenio Raúl Zaffaroni sobre la tensión entre el estado de policía y el estado de derecho.

“El terrorismo de Estado es una calamidad impuesta por quienes detentan el poder institucional aduciendo la defensa de ‘verdades absolutas’ que no sólo excusarían, sino justificarían la aplicación de medidas coactivas violatorias de derechos humanos.” (Garzón Valdés, 2004: 137).  Ernesto Garzón Valdés escribió estas palabras deseando exponer algunas reflexiones sobre el terrorismo de Estado como fenómeno político en general, otorgando especial importancia, por una parte, al análisis conceptual y, por otra, a la perspectiva de la ética normativa.

Este autor explica que él habrá de entender por terrorismo de  Estado aquel ejercicio del poder estatal  que está caracterizado, por lo menos, por las siguientes notas (Garzón Valdés, 2004: 141 y ss.):

a)      Afirmación de la existencia de una <<guerra vertical>> con un enemigo infiltrado en todos los niveles de la sociedad, que suele actuar como agente de una confabulación internacional cuya finalidad es la eliminación de valores aceptados como absolutos por quienes detentan el poder.

b)      Delimitación imprecisa de los hechos punibles y eliminación del proceso judicial para la determinación de la comisión de un delito.

c)       Imposición clandestina de medidas de sanción estatal prohibidas por el orden jurídico oficialmente proclamado (torturas y homicidios, entre otras).

d)      Aplicación difusa de medidas violentas de privación de libertad, la propiedad o la vida, con prescindencia, en muchos casos, de la identidad del o de los destinatarios de las mismas y de los actos u omisiones de los que puedan ser responsables; la aplicación de la violencia a víctimas inocentes contribuye precisamente a reforzar  la <<eficacia>> del terror.

e)      Infundir en la población el  temor fundado de que, en principio, nadie está a salvo de la coacción arbitraria por parte de los órganos gubernamentales. Esta afirmación puede parecer, a primera vista, demasiado fuerte. En efecto, si nadie puede estar seguro de que no será víctima del terrorismo de estado, sus medidas carecerían de todo sentido ya que los ciudadanos no sabrían como actuar para evitarlas. Se perdería así el efecto de demostración que suele ser considerado como esencial para este tipo de regímenes. La eficacia del terrorismo de estado se mediría justamente por la destrucción del ‘enemigo’ y de la adopción de una actitud de obediencia por parte del resto de la población.

La conjunción de estas cinco características le permite a Ernesto Garzón Valdés formular la siguiente definición de terrorismo de Estado: “El terrorismo de Estado es una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicación clandestina , impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculizando o anulando la actividad judicial y convirtiendo al gobierno en agente activo de la lucha por el poder.” (2004: 155).

Chile-1973

“El 11 de septiembre 1973 la fuerza del poder militar asumió de facto el gobierno, dispuso estado de sitio y, sucesivamente, la no vigencia de las garantías fundamentales y de las competencias constitucionales, declarándose a sí misma por encima del poder constituyente, apropiándose  de los poderes Ejecutivo y Legislativo y colocando, en consecuencia, en precaria situación al Poder Judicial.” (Szczaranki, 2004: 64).

Bibliografía

Garzón Valdés, E. (2004). Calamidades. México: Gedisa.

Szczaranski, C. (2004). Culpabilidades y sanciones en crímenes contra los derechos humanos. Otra clase de delitos. Santiago, Chile: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Los jueces contienen el poder punitivo

De Teodoro Cano, muralista papanteco

Objetivo: Explicar la importancia de que los jueces contengan el poder de castigar.

Respecto de la exigencia de no-violencia existen diferentes posibilidades de conducta. Dentro de ellas, el ciudadano tiene una que es de sumo interés: al menos en principio, por responsabilidad frente a la sociedad, debe existir la posibilidad de que el abogue por la implantación del derecho en esa sociedad con los medios coactivos de que dispone el estado de derecho. En la vida concreta, parece posible y legítimo que se utilice la violencia sancionadora del estado de derecho con la intención de cerrar el paso a otras formas peores de violencia.

Eugenio Raúl Zaffaroni describió una de las peores formas de violencia, el ejercicio del poder punitivo o poder de castigar. Ahora agrega: “Cuando el poder jurídico (de los jueces, etc.) desaparece, no desaparece el poder punitivo, sino que, por el contrario, se ejerce sin límite por las agencias ejecutivas, que es lo que sucede en los estados absolutos (la Gestapo, la KGB, etc.). En el estado de policía se ejerce ilimitadamente el poder punitivo porque lo que falta es justamente un poder jurídico que lo contenga.” (2009:29-30). Zaffaroni está abogando por la implantación del derecho en la sociedad latinoamericana con los medios coactivos de que dispone el estado constitucional de derecho y con la intención de cerrar el paso al poder punitivo. Constata el hecho de que cuando el poder jurídico desaparece, no desaparece el poder punitivo, sino que, se ejerce sin límite por las policías. Su exposición también vale para las sociedades en las cuales el poder jurídico simplemente no existe y se tiene la impresión de que no ha existido nunca.

Recuérdese que el ejercicio del poder punitivo es un hecho político (no es ni puede ser legítimo). Los nombres para calificar el estado dentro del cual se ejerce el poder punitivo de modo ilimitado son diversos: “autoritario”, “dictatorial”, “vertical”, “autocrático”, etc. El maestro argentino opta por “estado de policía”. También se debe notar que el poder jurídico desaparece o no existe cuando los jueces adoptan la postura de un burócrata mediocre, es decir, los jueces pueden existir –de hecho han existido- en los estados absolutos, pero no ejercen el poder jurídico. La importancia del mensaje de Zaffaroni radica en la observación de que “En el estado de policía se ejerce ilimitadamente el poder punitivo porque lo que falta es justamente un poder jurídico que lo contenga.”  

En México, Teresita Huerta Rendón Barrera escribió: “El juzgador ante la pesada y abrumadora carga de trabajo, pocas ocasiones tendrá de meditar sobre la índole e implicaciones de la tarea a él encomendada. No se trata de un deseo consciente de evitar disquisiciones teóricas o filosóficas, es la imposibilidad material de quien se ve diariamente agobiado por acuerdos, diligencias,  pruebas, audiencias, términos y cuanto más supone la existencia de intereses antagónicos. De ahí que devenga rutinaria —si no es que tediosa—, una de las misiones más delicadas y nobles: la de impartir justicia.” (1996: 38). ¿Descripción o racionalización?

Por su parte, Eugenio Trueba Olivares afirmó: “Las injusticias, tan viejas como la sociedad humana, constriñen a las víctimas a actuar en su propia defensa, enfrentándose no sólo a sus iguales sino también a la autoridad cuando es ésta la que usa mal su poder, a fin de conjurar el entuerto. En la generalidad de los casos el afectado no está capacitado para cumplir su empeño con eficacia, pues aparte de que suele carecer de la objetividad suficiente en el tratamiento del problema, desfigurándolo al calor de su personal interés, le faltan los conocimientos necesarios sobre las reglas que rigen el caso.” (1993: 33-34).

Bibliografía

Rendón Huerta Barrera, T. (1996). Ética del Juzgador. Consideraciones Fundamentales. México: Gobierno del Estado de Guanajuato.

Trueba Olivares, E. (1993). Ética profesional para el ejercicio del Derecho. Guanajuato, México: Universidad de Guanajuato.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Algo para pensar

Alusión al Ángel de la Independencia

Mahatma Gandhi (1869-1948) Político y pensador indio.
“La violencia es el miedo a los ideales de los demás.”	“Ojo por ojo y todo el mundo acabará ciego.”
“Lo que se obtiene con violencia, solamente se puede mantener con violencia.”	“Los medios violentos nos darán una libertad violenta.”
“La tarea que enfrentan los devotos de la no violencia es muy difícil, pero ninguna dificultad puede abatir a los hombres que tienen fe en su misión.”	“Quisiera sufrir todas las humillaciones, todas las torturas, el ostracismo absoluto y hasta la muerte, para impedir la violencia.”
“La humanidad no puede liberarse de la violencia más que por medio de la no violencia.”	“Para una persona no violenta, todo el mundo es su familia.”
“No hay camino para la paz, la paz es el camino.”
Martin Luther King (1929-1968) Religioso estadounidense:
“La violencia crea más problemas sociales que los que resuelve.”	“El hombre nació en la barbarie, cuando matar a su semejante era una condición normal de la existencia. Se le otorgo una conciencia. Y ahora ha llegado el día en que la violencia hacia otro ser humano debe volverse tan aborrecible como comer la carne de otro.”
Isaac Asimov (1920-1992) Escritor y bioquímico estadounidense.
“La violencia es el último recurso del incompetente.”
Jean Paul Sartre (1905-1980) Filósofo y escritor francés.
“Desconfío de la incomunicabilidad; es la fuente de toda violencia.”
Juan Pablo II (1920-2005) Papa de la iglesia católica.
“La violencia jamás resuelve los conflictos, ni siquiera disminuye sus consecuencias dramáticas.”

Disponible en la Web

http://www.proverbia.net/citastema.asp?tematica=86

El juicio de lo criminal y los planos de criminalización

¡Y los Derechos Humanos!

Objetivo: distinguir los planos o niveles de la criminalización: sociológico y legal.

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tras este acto históricos, la Asamblea pidió a todos los países miembros (entre los que figura México) que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera “distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios”.

El día de hoy importa destacar el Artículo 11 de la Declaración Universal que en su letra dispone lo siguiente:

1.       Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las  garantías necesarias para su defensa.

2.       Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

De cara a esos preceptos, la realidad que muestra la afirmación de Eugenio Rafael Zaffaroni produce intranquilidad, temor, angustia o inquietud: “En el plano sociológico (el de la realidad) la criminalización secundaria comienza con la intervención  policial y termina cuando se disipan los efectos estigmatizantes de esa intervención…En el plano formal (legal) la criminalización comienza con la condena y se extingue con la pena.” (2009:29).

También en México el plano sociológico muestra que aquel principio universal está invertido: “Toda persona acusada de delito se presume culpable mientras no pruebe su inocencia”. A partir de aquí se siguen una serie de dichos tragicómicos: “Si te acusan de un delito ‘peláte’ (huye), pues sólo así tienes una esperanza de defensa”; “Toda persona se presume que es abogado mientras no demuestre un modo honesto de vivir”, etc. Sin embargo, lo peor es que en este país, esos planos están confundidos: se “legalizó” el hecho de que la criminalización secundaria  comienza con la intervención policial y termina cuando se disipan las huellas (estigmas) que deja de esa intervención. La reforma a la justicia penal 2007-2008 en la Constitución Política de México efectuó una rara adecuación del plano legal al plano sociológico. Se dispone que sólo aplica para quienes pertenece al crimen organizado, pero la decisión acerca de quién pertenece o no al crimen organizado está tomada por las autoridades ejecutivas antes de un juicio de lo criminal. Además, sabido es que en México las excepciones fácilmente se convierten en regla.

El Poder Judicial se caracteriza por “no-poder”. Lo cual ha desembocado en una discusión teórica acerca de si los órganos judiciales ejercen algún poder o solamente cumplen una función. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 49, párrafo primero, establece “El supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.” (Fix-Zamudio y Cossio Díaz, 2004).

Disponibles en la Web:

http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml

http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/

Bibliografía

Fix-Zamudio, H., & Cossío Díaz, J. R. (2004). El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano. México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Los jueces no ejercen el poder de castigar

Objetivos: a) Diferenciar entre los hechos problemáticos narrados y las vías de solución que preanuncia Eugenio Raúl Zaffaroni; b) Conocer el anuncio previo de alguna vía de solución al problema planteado. 

De cara a la imagen dominante u oficial, según la cual el poder punitivo lo ejercen en primer lugar los legisladores, ya que ellos hacen la ley penal; en segundo lugar los jueces, pues ellos aplican la ley; y, en último lugar, las agencias ejecutivas (policías), que cumplen las órdenes de los jueces. Desde la perspectiva de la ciencia social el discurso dominante se invierte, lo cual quiere decir que en realidad el poder punitivo opera exactamente al revés de la imagen oficial: primero, las agencias ejecutivas seleccionan y ponen en funcionamiento el proceso de criminalización secundaria; los jueces pueden interrumpir o permitir el avance del proceso de criminalización secundaria iniciado por las agencias ejecutivas. Los legisladores sólo habilitan a las agencias ejecutivas para que seleccionen y criminalicen.

Éstas son las palabras de Eugenio Raúl Zaffaroni: “Pero además, [el poder punitivo] no es ejercido por los destinatarios de los proyectos de jurisprudencia del derecho penal, sino por las agencias ejecutivas. Desde la perspectiva de la ciencia social (desde lo que es) el discurso dominante se invierte, pues la selección criminalizante la realizan las agencias ejecutivas, los jueces lo único que pueden hacer es detener el proceso de criminalización que éstas ponen en marcha o permitir que avance, y los legisladores, mediante las leyes penales, abren ámbitos de selección arbitraria pero nunca pueden saber sobre quiénes habrá de recaer ésta.” (2009:28-29).

En el párrafo trascrito Zaffaroni anticipa acciones. Podría decirse que él se adelanta en el tiempo de presentar vías de solución frente a los hechos sociales que ha narrado. El maestro argentino no dice, ni pretende decir, que en las agencias judiciales están los héroes de su narración (honestos, sabios, humanistas). Por el contrario, él se percata de que los jueces penales con sus resoluciones sólo suelen confirmar la selección secundaria o criminalizante efectuada por las agencias policiacas. Pero, no está conforme con ello y preanuncia que existe la posibilidad de una corrección: los jueces penales tienen posibilidad de detener el proceso criminalización puesto en marcha por las agencias políticas.

La anticipación es oportuna. Las personas son impacientes y los jóvenes lo son más. Eugenio Raúl Zaffaroni con los hechos narrados está planteando un problema, pero la sabiduría popular enseña que “Un problema es problema mientras tiene solución y que, cuando no tiene solución, pues ya no es problema.” De modo certero algunos maestros de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana (México), en su Metodología de la investigación jurídica (Castro Paredes, Maldonado Méndez, Zuñiga Ortega, 2009: 149), afirman que la investigación “…requiere que se realicen acciones para obtener una respuesta o solución a la duda.” Dichos maestros incluyen esta exigencia en la delimitación y planteamiento del problema de investigación.

Bibliografía

Castro Paredes, M. I., Maldonado Méndez, É. V., & Zuñiga Ortega, A. V. (2009). Metodología de la investigación jurídica. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.