No todo es miel sobre hojuelas

No todo ha sido miel sobre hojuelas en la perspectiva teórica de Eugenio Raúl Zaffaroni. Por lo tanto conviene citar algunos fragmentos de Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena,  de Daniel  Eduardo Rafecas.

“Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde el “ser” de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de falsación del “deber ser” de los postulados legitimantes. Además, basándose en datos empíricos, muestra cómo es el funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento, en gran parte ilegal, discriminador, etc.), y concluye entonces negando la posibilidad de que pueda demostrarse científicamente que la pena estatal pueda tener algún fin positivo legitimador de ese sistema penal. Es en este sentido que el jurista deber ser agnóstico en cuanto al fin de la pena. Toda pena será, en definitiva, un acto de poder, más precisamente, un hecho político. Legitimar la pena es como quien procura encontrarle algún fin positivo a la guerra. Frente a ambos fenómenos el observador debe guardarse un juicio negativo en punto a su finalidad. Uno de los argumentos centrales de la posición de Zaffaroni –y que creo que consiste en un fuerte impulso al avance de la ciencia del derecho penal- es que todas las teorías legitimantes del ejercicio de poder punitivo, al afirmar sus postulados, ignoran por completo la fuerte selectividad con la que operan las agencias encargadas de la selección de casos que van a ser procesados en el sistema penal, selectividad que constituye un factor imprescindible para explicar el funcionamiento de cualquier sistema penal del mundo en cualquier época: como bien queda reflejado en el Tratado, la disyuntiva es ineludible, o se selecciona (conforme a parámetros racionales o irracionales) o bien las agencias se paralizan, abrumadas frente al inmenso programa criminalizador dispuesto por las agencias políticas.”

“…se presenta a la agencia policial como una serie de instituciones de neto corte autoritario, que jaquean permanentemente al Estado de derecho con sus acciones y con sus pretensiones de mayor poder, y que desde el Estado de derecho es menester enfrentar y contrarrestar a fin de asegurar la paz social y el mantenimiento de los derechos y garantías constitucionales. …se presenta a la agencia judicial como la encargada de cumplir este rol antagónico frente a la agencia policial. Es el operador judicial el encargado de frenar el avance del poder punitivo y de negarle el paso hacia una imposición de pena, a aquellos casos de aplicación irracional de poder punitivo. El integrante de la agencia judicial, con el derecho penal como principal herramienta discursiva, desarticula uno a uno todos los intentos autoritarios que pugnan por más y mayor represión penal. Claro, tiene que dejar pasar (en su camino hacia la pena estatal) aquellos casos en donde el poder punitivo se muestre menos irracional, como una suerte de sacrificio del mal menor, frente a la posibilidad cierta de que si no actúa de ese modo, sea él el arrasado por el Estado de policía y sus estandartes mediáticos conducidos por empresarios morales siempre dispuestos a una mayor facturación (económica, electoral, etc.).” Así, se presenta a la agencia judicial como un conjunto de juristas valientes, ilustrados y humanistas, conscientes de su (trágico) destino y de su finalidad, que revisan meticulosamente todo lo que la agencia policial le presenta en el juzgado o en la fiscalía y que al mismo tiempo controla la actuación policial en todos los ámbitos, procurando descubrir aquellos bolsones de poder punitivo subterráneo para denunciarlos y así contribuir al afianzamiento del Estado de derecho. Una agencia judicial que es consciente de la selectividad del sistema penal y así opera en permanente contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales como la insignificancia y la vulnerabilidad. Es conocida la comparación que realiza Zaffaroni de la agencia judicial con el papel que cumplen las organizaciones de ayuda humanitaria en una guerra: así como la intervención de la Cruz Roja, sostiene el autor, no legitima la guerra, la actuación de la agencia judicial no legitima el poder punitivo: en ambos casos, se trata de minimizar los daños ocasionados. En definitiva, en el Tratado se recrea un viejo y exitoso recurso literario: la lucha del bien contra el mal; el villano enfrentado al héroe. Los que forman parte de las agencias policiales son los villanos (violentos, insaciables, irredimibles), mientras que los que integran la agencia judicial son los héroes (honestos, sabios, humanistas). ¿Es esto así? Veamos:…”

Disponible en la Web: http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/06_edicion1.pdf

La Cruz Roja Internacional y la guerra

Objetivo: relacionar los límites de una reconocida institución humanitaria con la limitación primordial del derecho penal.

Los mexicanos concebimos a la Cruz Roja Internacional como una institución de ayuda humanitaria, pero no como una agencia que trata de hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario. De aquí que las siguientes palabras de Zaffaroni podrían no tener entre nosotros el debido significado: “La Cruz Roja Internacional agota su poder tratando de contener las manifestaciones más crueles de la guerra, pero no puede hacerla desaparecer. Y el poder punitivo, por mucho que se lo deslegitime discursivamente por su selectividad, tampoco desaparece.” (Zaffaroni, 2009: 28).

La pregunta se impone: ¿Qué es la Cruz Roja Internacional? La Cruz Roja Internacional es una Institución Humanitaria Universal de carácter voluntario que lucha por el bienestar social y proclama el Derecho Internacional Humanitario (Guevara B., 2004). Creada el 9 de febrero de 1863 para los heridos de guerra, extendió posteriormente sus labores hacia la población durante la paz.

Los fines de Cruz Roja, son los siguientes: la búsqueda y fomento de la Paz, así como de la cooperación nacional e internacional; la prevención y la reparación de los daños originados por accidentes, catástrofes, siniestros, calamidades públicas, conflictos, enfermedades, epidemias y sucesos similares; la promoción y colaboración en programas de bienestar social, con especial atención a colectivos marginados o con dificultades para su integración social; el fomento y participación en programas de salud y en acciones que resulten convenientes para la sanidad pública; aliviar los sufrimientos en casos de conflictos armados, situaciones de violencia o desórdenes de otro tipo, respetando y haciendo respetar el Derecho Internacional Humanitario. Otras misiones importantes son cooperar con los gobiernos en la mejora de la salud y bienestar de la población, tanto en el ámbito social como en el plano sanitario realizando labores asistenciales en accidentes, emergencias y calamidades, así como colaborar en las tareas de protección medioambiental. Y todo ello ha de realizarse de acuerdo a sus Principios Fundamentales: humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, voluntariado, unidad, universalidad.

Página Web

http://www.cruzrojamexicana.org

Bibliografía

Guevara B., J. A. (2004). México frente al Derecho Internacional Humanitario. México: Universidad Iberoamericana.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El ejercicio del poder punitivo es un hecho político

En "El Universal"

Los objetivos de de la presente entrada son: a) Distinguir el ejercicio del poder de castigar como un factum o hecho político; b) Explicar la racionalización de las teorías que afirman cómo debería ser la pena; c) Comparar el ejercicio del poder punitivo con esa realidad del poder que es la guerra.

La pena o castigo ha existido siempre y no hay indicio alguno que permita suponer que en el futuro vaya a desaparecer. Así se estableció desde hace años en el célebre libro de Eugenio Cuello Calón La Moderna Penología (1973), el cual llegó a considerarse como la “biblia” de los penalistas. Se sigue pensando igual con la única diferencia de que en aquellos años el castigo se consideraba racional y el poder de castigar se juzgaba legítimo. El ejercicio del poder punitivo era observado como un fenómeno jurídico.

Hoy en día, según explica Eugenio Raúl Zaffaroni, la valoración cambió: “La irracionalidad del poder punitivo, debida a su selectividad estructural (inevitable), resulta innegable (la pretensión de dotarlo de racionalidad con las teorías que postulan cómo debería ser la pena no parece ser otra cosa que una racionalización). De allí que, a la luz de los datos de la sociología y de la ciencia política, no sea posible considerarlo como un fenómeno jurídico y deba tratárselo como un hecho de la realidad del poder, un factum o hecho político. En este sentido el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional, pero no por ello desaparece, simplemente porque es un hecho de poder.” (Zaffaroni, 2009: 28).

Son varias las proposiciones enunciadas por el penalista argentino en un breve párrafo: El ejercicio del poder punitivo es irracional; dicha irracionalidad se debe a su selectividad estructural; las teorías que postulan cómo debería ser la pena son (“parecen ser”) una racionalización. La última palabra es de difícil comprensión, la racionalización se refiere a la atribución de razones socialmente aceptables a la conducta propia cuando la declaración de las verdaderas razones daría lugar a una aprobación social más reducida o a la desaprobación. En el caso, aquellos que ejercen el poder requieren de ofrecer razones socialmente aceptables para castigar a las personas, pues la declaración de las verdaderas razones daría lugar a la desaprobación de su proceder.

La inferencia que Zaffaroni saca de aquellas proposiciones implica el comienzo de un retorno a la perspectiva jurídica. Puesto que el derecho por definición es racional, el ejercicio del poder punitivo no se puede considerar un fenómeno jurídico (el castigo o pena es irracional) y, por lo tanto, se le debe tratar como un hecho de la realidad del poder, un factum o hecho político. Su comentario final da mucho en qué pensar. En este sentido el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional, pero no por ello desaparece, simplemente porque es un hecho de poder.

Bibliografía

Cuello Calón, E. (1973). La moderna penología. México: Cárdenas Editories S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

En apretada síntesis...

‘La ley es tela de araña,

en mi ignorancia lo explico,

no la tema el hombre rico,

nunca la tema el que mande,

pues la rompe el bicho grande

y sólo enrieda a los chicos’.”

Selectividad criminalizante	Selectividad victimizante	Selectividad policizante
“Los legisladores proyectan punición en abstracto, lo que se llama criminalización primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número de casos las agencias ejecutivas seleccionan personas sobre las que ejercen el poder punitivo (esta selección se llama criminalización secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que esta última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos. ” (Zaffaroni, 2009: 22).	“Cabe precisar que el poder punitivo no sólo es selectivo cuando criminaliza, sino también respecto de la victimización. La vulnerabilidad a la victimización aumenta con la menor capacidad de protección, que sufren los sectores de menores ingresos, los habitantes de barrios marginales, etc.” (Zaffaroni, 2009: 27).	“De las mismas capas sociales [Los sectores de menos ingresos, los habitantes de barrios marginales] se selecciona a los policías de baja jerarquía, que suelen sufrir físicamente las consecuencias de la violencia urbana y son sometidos a condiciones arbitrarias de trabajo (se les prohíbe la sindicalización, los reclamos colectivos, se les militariza, se les somete a un régimen autoritario, etc.).” (Zaffaroni, 2009: 27).
	“Prefiero hablar de las víctimas en plural y no de la víctima, en singular. Varios argumentos motivan esta formulación extensiva. Aunque la dogmática penal generalmente considera que a cada delito corresponde sólo un sujeto pasivo; sin embargo, la Criminología afirma, con argumentos empíricos irrefutables, que normalmente cada delito causa varias víctimas: una víctima directa y varias o muchas víctimas indirectas.” (Beristain, 2004: 114).	“En la mayor parte de los países la Policía está constituida por una variedad de servicios, uniformados o no. En los países de habla española y portuguesa la organización paramilitar o militar de sectores importantes de aquellos es manifiesta. En algunos la Policía militar predomina y en ocasiones constituye un ejército más o menos disimulado. En otros, lo militar aparece bajo los nombres de guardia civil, nacional, fuerzas armadas de cooperación, carabineros, gendarmería, etc.” (López-Rey, 1978: 166).

Bibliografía

Beristain, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Valencia, España: Tirant Lo Blanch.

López-Rey, M. (1978). Criminología. Criminalidad y Planificación de la Política Criminal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Aguilar.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Funcionalidad política de la conflictividad violenta

¿Orientación democrática?

Objetivos: a) Resumir la selectividad criminalizante, victimizante y policizante en torno a la funcionabilidad política de la conflictividad violenta; b) evaluar el campo de realidad mexicano.

Eugenio Raúl Zaffaroni establece dos condiciones que considera suficientes para hacer una muy importante deducción en su Estructura básica del derecho penal (2009: 27-28). Tales condiciones son las siguientes: 1. Si son selectivas la criminalización, la victimización y la policización; y, 2. Si esas selectividades suelen recaer en personas de los mismos sectores desfavorecidos y con ello crean o profundizan los antagonismos dentro de esos mismos sectores. Entonces, el maestro argentino sostiene que “…cabe deducir que la selectividad general del poder punitivo es funcional para potenciar una conflictividad interna en esas capas sociales y, en definitiva, el protagonismo político.”

En México, Sergio García Ramírez (22 de febrero de 2008) advierte: “Ha llevado siglos y costado sangre construir un sistema de justicia penal con orientación democrática, que concilie derechos y garantías de los ciudadanos con protección de la sociedad. Por este camino llegamos (al menos en la letra de la ley; la práctica suele ir por otros senderos) a un solo sistema de justicia penal.” Después el conspicuo penalista mexicano explica que la reforma constitucional al sistema de justicia penal mexicano, efectuada ya el 18 de junio de 2008, altera el rumbo e incorpora dos sistemas: uno de carácter supuestamente ordinario, con amplio derechos y garantías; y otro de naturaleza supuestamente excepcional, con derechos y garantías reducidos o recortados, aplicable a la delincuencia organizada. Con ello se “constitucionaliza” el proceso “desgarantizador” iniciado en 1996 con la deplorable Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que infectó el procedimiento penal. Sergio García Ramírez advierte también que “En 1996 teníamos a la vista un grave problema: la delincuencia organizada. Ahora tenemos dos: esa delincuencia, que ha crecido hasta extremos insospechados, y la legislación dictada para combatirla. Y ya no se tratará solamente de una ley, sino de normas constitucionales, nada menos. Así habríamos inaugurado en la propia Ley Suprema la “guantanamización” de la justicia penal. Es un error desmontar el Estado de Derecho con el objetivo de preservarlo. Esta paradoja entraña severos peligros.” (22 de febrero de 2008).

Sergio García Ramírez hace posible una definición inicial del campo de realidad mexicano dentro del cual se hace la lectura del texto de Zaffaroni. En ese contexto se puede observar una exageración de la delincuencia organizada, la cual ciertamente ha crecido hasta extremos insospechados, pero que también se confunde con la delincuencia desorganizada. Los mexicanos manifiestan más temor a ésta última. Pero, a estos problemas se agrega el problema de la legislación dictada para combatirla. De cara a esto, ¿Qué pueden hacer los mexicanos? Muy poco, pues quienes ejercen el poder de castigar los han puesto a combatir entre sí, unos uniformados como policías y otros uniformados como delincuentes. Gritar que se salven primero los niños, las mujeres y los ancianos, resulta inútil, pues ellos son las primeras y principales víctimas.

Bibliografía

García Ramírez, S. (2 de febrero de 2008). Un cambio con sabor a veneno. El Universal .

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

¿La Navidad para los policías?

Selectividad policizante. Los objetivos del presente artículo son: a) Describir quiénes son los policías; b) comprender la selectividad policizante.

Desde hace años las policías son objeto de observación, por ejemplo, Manuel López Rey a finales de los años 70s del siglo pasado escribió: “En la mayor parte de los países la Policía está constituida por una variedad de servicios, uniformados o no. En los países de habla española y portuguesa la organización paramilitar o militar de sectores importantes de aquellos es manifiesta. En algunos la Policía militar predomina y en ocasiones constituye un ejército más o menos disimulado. En otros, lo militar aparece bajo los nombres de guardia civil, nacional, fuerzas armadas de cooperación, carabineros, gendarmería, etc.” (López-Rey, 1978: 166).

La descripción de Manuel López-Rey espanta, causa horror. Por lo cual resulta más sorprendente la observación de Eugenio Raúl Zaffaroni: “De las mismas capas sociales [Los sectores de menos ingresos, los habitantes de barrios marginales] se selecciona a los policías de baja jerarquía, que suelen sufrir físicamente las consecuencias de la violencia urbana y son sometidos a condiciones arbitrarias de trabajo (se les prohíbe la sindicalización, los reclamos colectivos, se les militariza, se les somete a un régimen autoritario, etc.).” (Zaffaroni, 2009: 27).

Otro comentario de López-Rey hace pensar que el hecho observado por Zaffaroni no le pasó desapercibido aunque lo exprese de manera azas diferente: “Son pocos los países que antes de lanzarse a un aumento de los servicios policiales emprendan una evaluación de la función policial para saber a qué atenerse respecto a ella. Añádase que en la mayoría de los países predominan regímenes que no se caracterizan por su democracia y que se interesan más en la función represiva que en mejorar la justicia penal. Para tales regímenes la selección, formación y nombramiento de los policías es algo secundario, pues lo que importa es el afianzamiento del régimen.” (López-Rey, 1978: 167-168).

 Una anécdota. Hace un buen número de años se recibió la invitación para participar en un curso dentro de la escuela de policía de la localidad. Al estar frente al grupo se tuvo la ocurrencia de decir que el asunto sobre el cual versaría la exposición sería “Los derechos humanos…” Los alumnos (futuros policías) no permitieron que el expositor concluyera el enunciado y fueron muchas las voces de protesta, pues si ellos “respetaran los derechos humanos” no podrían cumplir con su función de “guardar el orden”. Se escucharon con atención todas las protestas y finalmente permitieron terminar el título de la conferencia: se hablaría sobre “Los derechos humanos de los policías.” En el acto guardaron silencio y manifestaron sumo interés sobre algo  que jamás habían escuchado.

Bibliografía

López-Rey, M. (1978). Criminología. Criminalidad y Planificación de la Política Criminal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Aguilar.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

La poesía de Elías Neuman

La dura verdad El valor de la verdad pone en mis ojos reflejos de dolor. Quisiera entonces, serenamente hablar de los que sufren el mudo dolor de una casa de lata la desesperación de no tener agua     para lavar la herida del hijo más pequeño, la incomprensión del puñal y la sangre que llaga para marcar la cara de ofensas indelebles. La anciana sucia que trabajó sesenta años y que aun pide a Dios por su juventud, el vendedor de papeles y huesos que todos los días trajina de caballo en su carrito de varas. El dolor. El mudo dolor de los que viven con el cuerpo gastado de frío y el corazón gastado de ansiedades, aferrados como el césped, sin fin ni principio, al hambre o a la resignación. Es tan dura la verdad        que sólo por no morir quiero ser el poeta que la dice para un tiempo mejor.	Interrogantes El niño está dormido,  pronto despertará  ¿qué le diremos del mundo?  ¿qué color tendrán tus ojos   cuando pregunte por el mar?   ¿qué le dirán mis manos   cuando pregunte por el horror o el         hambre de otros niños?    ¿y qué dirán sus ojos   cuándo después de soñarlo vean el mar?  ¿qué dirán sus manos  cuando absortas descubran la tristeza de otros niños?
	Escribo en el exacto momento que me queda entre tu vacilación  y el tiempo. Neuman, Elías (1972). Del amor, del hijo, de la sangre. Buenos Aires, Argentina: Daniel G. Riglos Editor.
Susana Pintos Susana Pintos tenía diecisiete años. El paso leve, ojos fragantes y la risa asomaba cada vez que un naranjo abría su flor en primavera. La ametrallaron en la Universidad. Cuarenta balazos laceraron su cuerpo. Ella había salido con un pañuelo en alto —un pañuelo como una paloma blanca de paz— a socorrer a un compañero herido. Los policías que no sabían de pañuelos ni de palomas descargaron en su breve cuerpo, el miedo. Un odio torvo y uniformado. Después hubo un silencio total. Un repliegue del llanto, un dolor de pespunte en el corazón del pueblo. Los estudiantes silenciosamente recogieron el cuerpo y lo llevaron a contemplar las plazas, los niños, los cantos. Se hizo noche, Un ancha noche hacia el puerto del abismo.	Mujer Mujer en la tierra, estrella en la luna, madre en la simiente, esperanza en el canto, palabra y en el invierno pájaro, nido, pan. Mujer de palabras sencillas de risa suave de pechos erguidos para amar a un hombre y acunar un niño de canciones reconocidas en todas las edades. Mujer mi mujer cuando lloras crece el silencio cuando ríes florecen los girasoles.