Referencia con la ética social

Objetivos: a) Explicar que la construcción dogmática no es arbitraria sino racional; b) Explicar que la teoría del delito tampoco es inventada por completo por el derecho sino el sustantivo y los adjetivos del delito los recoge y adapata de la ética corriente en la sociedad.

De pronto algunas afirmaciones de Eugenio Raúl Zaffaroni parecen fuera de lugar y carentes de sentido. Pero no, el maestro argentino no suele desperdiciar palabras y menos dentro de un esquema básico del derecho penal. Por ejemplo, si un lector se encuentra con la afirmación de que “La llamada estructura de la teoría del delito es solamente una herramienta de análisis construida para la más correcta y justa solución de los casos penales. Los elementos particulares, por tanto, no tienen un lugar fijo e inmodificable.” (Sancinetti, 1996: 19-20), entonces dicho lector comprende mejor el aserto del párrafo siguiente:

“El sustantivo y los adjetivos del delito son normativos (jurídicos), pero el derecho penal no los inventa por completo, sino que los recoge y adapta de la ética corriente en la sociedad: en las valoraciones usuales y fuera del derecho, ninguna persona racional reprocha lo hecho a un epiléptico en crisis, a quien no tuvo finalidad ni produjo por negligencia un daño, a quien se limitó a defenderse, a evitar un mal mayor no provocado ni aun enfermo mental.” (Zaffaroni, 2009: 60).

Es verdad que la teoría del delito es una construcción dogmática. También es cierto que la construcción es útil como herramienta de análisis de los casos penales. Pero, si quiere alcanzar “la más correcta y justa solución” de tales casos, entonces la construcción no puede ser arbitraria sino racional. Y esto en el único modo en que la razón se comprende, esto es, no la razón razonante sino la razón trabajando sobre los datos de la experiencia, una de cuyas dimensiones es la ética social, a la cual hace referencia Zaffaroni.

Quizá lo más interesante del texto trascrito de Zaffaroni es la sugerencia de que el derecho penal algo inventa de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, pero que “el derecho penal no los inventa por completo, sino que los recoge y adapta de la ética corriente en la sociedad”. No tiene caso quebrarse la cabeza tratando de encontrar un concepto de ética social, el profesor argentino hace una referencia de carácter general a la ética corriente en la sociedad.

También a partir de ese texto de Zaffaroni se entiende que la tarea dogmática tiene como producto un sistema jurídico o introduce por vez primera algo a un sistema jurídico dado (ya construido), pero jamás produce algo de la nada, pues el jurista dogmático no es “Dios que creó cielos y tierra”.

Bibliografía

Sancinetti, M. A. (1996). Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.