El sistema funcionalista del derecho penal

Claus Roxin

En la Entrada anterior se sostenía que, dentro del teoría del delito (aunque  no solamente en ella) los autores mexicanos son dados a pensar en una evolución y se ponía por ejemplo la Teoría General del Delito de Carlos Daza Gómez (2009: 33). Esto es cierto, pero también lo es que nuestros autores permanecen inmersos en el pecado del mimetismo que denunciaba Samuel Ramos. Se dijo que Daza Gómez considera cuatro etapas del desarrollo de la teoría del delito, cuando debió afirmarse que Daza Gómez copia las etapas de la evolución de la teoría del delito enunciadas por Claus Roxin (2006: 196-203). Pero, este  autor alemán construye esas fases de la teoría del delito para rechazar las tres primeras ─clásica, neoclásica y finalista─ y para entronizar la cuarta: el sistema funcionalista.

Las siguientes son palabras de Claus Roxin: “Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistema ‘racional-final (o teleológico)‘ o ‘funcional’ del Derecho penal. Los defensores de esta orientación están de acuerdo –con muchas diferencias en lo demás─ en rechazar el punto de partida del sistema finalista y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.) sino que única y exclusivamente pueden guiarse por las finalidades del Derecho penal.” (Roxin, 2006: 203).

Los autores mexicanos también tienen un modo de juzgar u obrar que adopta una postura intermedia, en vez de seguir soluciones extremas bien definidas, tal y como lo hace Claus Roxin. Él no es un “funcionalista moderado” como pretenden algunos, él es simplemente un funcionalista. Conviene volver a citarlo: “…en este libro se intenta desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la época de entreguerras, que en los neoclásicos sólo habían tenido un desarrollo insuficiente y  se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la pena.

¿Qué significa ser “moderadamente” idealista o “radicalmente” idealista? Significa ser idealista. Esto es, significa sustituir lo real por seres de razón. Quien comienza idealista, termina necesariamente en idealista. “¿Qué tanto es tantito? Se preguntaría coloquialmente cualquier mexicano. Nos es posible hacer concesiones al idealismo. Una de las principales implicaciones del sistema funcionalista de Roxin ya está consagrada en la Constitución Política de México y en las leyes mexicanas. Se sustituyó la fórmula de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona acusada de delito se presume inocente, hasta que no se pruebe su culpabilidad, por un enunciado funcionalista: Todo persona imputada tiene derecho “A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa” (Artículo 20, apartado B, fracción I).

¿Será lo mismo “culpabilidad” que “responsabilidad”? No. “…en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto que desencadena la imposición de la pena.” (Roxin, 2006: 204). Se debe notar que no se trata de que la responsabilidad tenga dos componentes sino de que la culpabilidad del acusado “condición ineludible de toda pena” es un concepto limitado por razones de política criminal. El “sistema funcionalista” no es una evolución de la teoría del delito sino una involución. Dicho sistema significó un retroceder, un volver atrás: al idealismo kantiano.

Bibliografía

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

Roxin, C. (2006). Derecho Penal, Parte General Tomo I. (D. M. Luzón Peña, M. Diaz y García Conlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.) Madrid, España: Editorial Civitas.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Género y especies, sustantivo y adjetivos

Florence Cassez

Dentro de la teoría del delito, aunque no solamente en ella, los autores mexicanos son dados a pensar en una evolución. Así por ejemplo, Carlos Daza Gómez dice: “Para estudiar la evolución de la Teoría del Delito exponemos la estructura sistemática de las principales doctrinas con el contenido de cada una de ellas.” (Daza Gómez, 2009: 33). Este autor considera que las etapas del desarrollo de la teoría del delito son cuatro: concepción clásica, neoclásica, concepción finalista del delito y sistema funcionalista, en donde su principal criterio es el paso del tiempo y no la verdad de las cosas. Nuestros autores no consideran la posibilidad de una detención y retroceso en la transformación de las ideas. Así, el “sistema funcionalista” significó un retroceder, un volver atrás: al idealismo kantiano.

Por esas caídas en la evolución de la teoría del delito, Eugenio Raúl Zaffaroni repite algunas cosas hasta el cansancio (como suele decirse en México) y en las cuales no se le puede volver la espalda a la realidad: “La conducta –como sustantivo─ es el género y los restantes caracteres del concepto estratificado son los adjetivos que sucesivamente deben analizarse. Establecido el género (sustantivo) –y con ello consagrado el nullum crimen sine conducta─ se pasa a preguntar si ese ente presenta las calidades requeridas para ser un delito; se limitan a adjetivar la conducta para averiguar si es un delito.” (Zaffaroni, 2009: 62).

El hecho de ignorar estas advertencias desemboca en crasos errores. Así por ejemplo, según una nota informativa del Consejo de la Judicatura Federal (10/02/2011), en el caso de Florence Marie Louise Cassez Crepin, condenada por privación ilegal de la libertad en la modalidad de secuestro, portación de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea; posesión de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea; y delincuencia organizada; En el caso –se decía─ un alto tribunal, al conocer del juicio de garantías, concluye: “…en cuanto a las cuestiones de fondo este tribunal consideró que tal y como lo advirtió la autoridad responsable, efectivamente se encuentran acreditados tantos los delitos que se le atribuyen a la quejosa como su responsabilidad penal al respecto…” Pero, si se centra la atención en la posesión de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, entonces bien se podría preguntar respecto de este delito:  ¿Florence Cassez realizó conducta?  La pregunta es procedente, ya que la posesión no es una conducta sino un estado de la persona.

Las implicaciones se desprenden de la suspicacia de los mexicanos, esa idea sugerida por la sospecha o la desconfianza. Si en el caso, se puede poner en tela de juicio el género o sustantivo del delito. En los demás delitos ¿Se habrá efectuado el análisis del género (conducta) y las especies (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad? O habrá que concluir que en México esto no tiene importancia y que se castiga  a las personas ─en homenaje a la teoría funcionalista─ no por lo que hicieron sino por "razones" de política criminal, porque el castigo le es funcional al sistema político mexicano.

La suspicacia impone decir algo más. En el caso, una ciudadana francesa se convirtió en enemiga de la sociedad mexicana al condenarla por delincuencia organizada (que por cierto tampoco es una conducta). Al hacerlo, no se sospechó siquiera que se podría convertir en enemigo al Estado francés. La política criminológica quedó muy mal parada al enredarse con la política internacional. Si Florence Marie Louise Cassez Crepin conociera de estas cosas no hubiera escrito un libro apelando a la piedad lo cual es falaz, sino, quizás, habría escrito una teoría del delito (Cassez, 2010).  

Bibliografía

Cassez, F. (2010). A la sombra de mi vida. México: Editorial Oceano.

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Estratificación del análisis, no del delito



correr, saltar...



Objetivos: a) distinguir el análisis del delito respecto del delito mismo; b) identificar que las conductas son representadas por un verbo, pero que no todos los verbos simbolizan conductas; c) explicar que el juez penal examina la conducta como hecho (participio pasado del verbo hacer).

El delito es una conducta.  Ésta no tiene partes como tiene partes el cuerpo humano o un automóvil. La conducta –quedó establecido− es un hecho del ser humano, voluntario. “Hecho” es el participio pasado del verbo hacer, es decir, participa del verbo y del sustantivo. Por lo tanto, no hay manera de poner un hecho sobre la mesa de disecciones a imagen y semejanza del cuerpo humano. Pero, cabe admitir que mediante el análisis es posible distinguir los distintos aspectos del hecho en la idea o concepto que se tiene del mismo. Otro tanto se puede afirmar respecto del delito.

Eugenio Raúl Zaffaroni es claro a este respecto: “Estratificada es la teoría (el análisis del delito) pero no el delito, porque éste es siempre una conducta y ésta es precisamente la que se adjetiva. El análisis se estratifica (procede por partes) y, por ende, para saber si hay sustantivo que adjetivar no se toma en cuenta más que lo necesario para hacer realidad el objetivo político de consagrar el nullum crimen sine conducta.” (Zaffaroni, 2009: 61-62)

Existen ocasiones en que algunas afirmaciones parecen perogrulladas (verdad o certeza que, por notoriamente sabida, es necedad o simpleza el decirla), pero que en realidad no lo son. Hoy se encara una de aquellas, pues el delito no tiene estratos, ya que es una conducta (acción o acto). Estratificada es la teoría del delito, el análisis del delito. El asunto es que la afirmación que ocupa la atención se observa como verdad de Perogrullo una vez que se hizo referencia a ella, pero antes es muy fácil sucumbir a la confusión, pues en nuestro medio se tiene el hábito de tomar las ideas por realidades y, a veces, pensar que las ideas son la única realidad.  

Los ejemplos de Zaffaroni son sencillos, didácticos. Desde la comparación de la teoría con los niveles o pisos de una casa, hasta el caso del elefante que utiliza en su Estructura Básica del Derecho Penal:

El elefante es un animal y no es “estratificado”. Si alguien nos llama por teléfono y nos dice que cree estar en presencia de un elefante, lo primero que le preguntamos es si se trata de un animal y si nos responde negativamente descartamos sin más que se trate de un elefante. Luego preguntamos por el tamaño y si lo que nos informa no es compatible  con el del paquidermo, también descartamos que se trate de un elefante, y así sucesivamente. Los pasos o estratos son analíticos (corresponden al análisis del elefante), no al elefante en sí mismo. (Zaffaroni, 2009: 62)

Todas las conductas se expresan mediante el verbo, pero no todos los verbos expresan conductas. En todas las oraciones hay una palabra que informa acerca de lo que hace o le sucede al sujeto; significan acciones o estados que suceden en un tiempo determinado;  o también informan de lo que hace, dice, piensa alguien. Anacleto desayuna temprano. Bartolo posee una casa hermosa. Celia toma el autobús de las ocho. Daniel trabaja sin descanso hasta la una. Ernesto piensa en la hora de retornar a su casa. Desayunar, poseer, tomar, trabajar, pensar, son verbos, pero no todos indican acciones. Sin embargo, el juez penal examina las conductas cuando ya sucedieron. Él analizará el hecho de que Caín mató a Abel y no el que uno mata al otro.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Cada mes el blog reconoce algún penalista o criminólogo



Luis Rodríguez Manzanera-diciembre 2010



Elías Neuman-febrero 2011

Sergio García Ramírez-enero 2011

Moisés Moreno Hernández-marzo 2011




 

Olga Islas de González Mariscal-noviembre 2010

Antonio Beristain-octubre 2010



La conducta jurídico-penal

Raúl Carrancá y Trujillo (1976: 165) explicaba que el límite del jus puniendi es la ley penal de donde la ley también es fuente y medida de un derecho subjetivo del delincuente por cuanto le garantiza, frente al estado, el no ser sancionado por acciones diversas de aquellas que la ley establece y con penas diversas también. “La ley penal es, así, ─decía el célebre penalista mexicano, invocando a Franz von Liszt─ ‘La Carta Magna del delincuente’.”

Sin pretender enmendarle la plana al conspicuo profesor, cabe ampliar la perspectiva para afirmar que se trata de los derechos fundamentales de la persona acusada de delito y no solamente del delincuente. De aquí que Carrancá haya podido decir también que “Por esto mismo han sido establecidos ciertos cánones que consagran tales garantías emanadas de la ley.” (1976: 165). El primero de esos dogmas, que por cierto Carrancá y Trujillo no expresa aunque está implícito en su texto, es “Nullum crimen sine conducta” (No hay delito sin conducta). En efecto, si la ley garantiza frente al estado, el no ser sancionado por acciones diversas de aquellas que la ley establece, también garantiza que una persona no puede ser acusada de un delito por algo que no es conducta (acción o acto).

Con esa perspectiva ampliada se entienden mejor las palabras de Zaffaroni: “El primer estrato (o paso de análisis) es la conducta, que también puede llamarse acción o acto. Es el sustantivo de del delito que garantiza políticamente la vigencia del nullum crimen sine conducta. El concepto de conducta no tiene dos funciones (sistemática y política). Sino que el concepto (sustantivo del delito) sistemático cumple la función política, porque es inevitable que todo concepto jurídico tenga una función política.” (2009: 61)

El profesor argentino ya había advertido  que todo concepto jurídico penal aspira a ser aplicado por una rama del gobierno (la judicial); por lo tanto, tiene un sentido político (todo poder es político, participa del gobierno de la polis), pues inevitablemente todo concepto penal aspira a una función de poder en el plano de la realidad social.” (Zaffaroni, 2009: 19).

El 19 de noviembre de 2010 en este blog se notó que en todo está la política y, que por lo tanto, en la reflexión habrá que partir del problema de fondo y éste es que vivimos en un mundo de injusticias y la dogmática jurídica puede estar contribuyendo a mantener y reproducir esa injusticia. La finalidad de un martillo es la construcción de artefactos al servicio del ser humano, pero es indudable que puede ser utilizado para romperle la crisma a alguien. Otro tanto pasa con la dogmática jurídico-penal su finalidad es construir un sistema de decisiones coherentes, congruentes y estéticas para el servicio de la jurisprudencia y, en última instancia, para construir el estado constitucional de derecho. Habrá que ser políticos, ya que habrá que ser creativos: los conceptos tienen aspiraciones.

Bibliografía

Carrancá y Trujillo , R. (1976). Derecho Penal Mexicano, Parte General. México: Editorial Porrúa S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Referencia con la ética social

Objetivos: a) Explicar que la construcción dogmática no es arbitraria sino racional; b) Explicar que la teoría del delito tampoco es inventada por completo por el derecho sino el sustantivo y los adjetivos del delito los recoge y adapata de la ética corriente en la sociedad.

De pronto algunas afirmaciones de Eugenio Raúl Zaffaroni parecen fuera de lugar y carentes de sentido. Pero no, el maestro argentino no suele desperdiciar palabras y menos dentro de un esquema básico del derecho penal. Por ejemplo, si un lector se encuentra con la afirmación de que “La llamada estructura de la teoría del delito es solamente una herramienta de análisis construida para la más correcta y justa solución de los casos penales. Los elementos particulares, por tanto, no tienen un lugar fijo e inmodificable.” (Sancinetti, 1996: 19-20), entonces dicho lector comprende mejor el aserto del párrafo siguiente:

“El sustantivo y los adjetivos del delito son normativos (jurídicos), pero el derecho penal no los inventa por completo, sino que los recoge y adapta de la ética corriente en la sociedad: en las valoraciones usuales y fuera del derecho, ninguna persona racional reprocha lo hecho a un epiléptico en crisis, a quien no tuvo finalidad ni produjo por negligencia un daño, a quien se limitó a defenderse, a evitar un mal mayor no provocado ni aun enfermo mental.” (Zaffaroni, 2009: 60).

Es verdad que la teoría del delito es una construcción dogmática. También es cierto que la construcción es útil como herramienta de análisis de los casos penales. Pero, si quiere alcanzar “la más correcta y justa solución” de tales casos, entonces la construcción no puede ser arbitraria sino racional. Y esto en el único modo en que la razón se comprende, esto es, no la razón razonante sino la razón trabajando sobre los datos de la experiencia, una de cuyas dimensiones es la ética social, a la cual hace referencia Zaffaroni.

Quizá lo más interesante del texto trascrito de Zaffaroni es la sugerencia de que el derecho penal algo inventa de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, pero que “el derecho penal no los inventa por completo, sino que los recoge y adapta de la ética corriente en la sociedad”. No tiene caso quebrarse la cabeza tratando de encontrar un concepto de ética social, el profesor argentino hace una referencia de carácter general a la ética corriente en la sociedad.

También a partir de ese texto de Zaffaroni se entiende que la tarea dogmática tiene como producto un sistema jurídico o introduce por vez primera algo a un sistema jurídico dado (ya construido), pero jamás produce algo de la nada, pues el jurista dogmático no es “Dios que creó cielos y tierra”.

Bibliografía

Sancinetti, M. A. (1996). Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Algunos enfoques de la teoría del delito en México

“La pretensión de buscar una noción del delito en sí, de valor universal, filosófica, en su esencia, valedera para todos los tiempos y lugares, ha resultados estéril. El delito está ligado a la manera de ser de cada pueblo y a las necesidades de cada época…Por esta razón Dorado Montero dice que ‘todos los delitos son artificiales’. Sin embargo, Montesquieu establece: ‘Decir que nada hay justo ni injusto, sino lo que mandan o lo que prohíben las leyes positivas, equivaldría a decir que antes de que se trazara la primera circunferencia no eran iguales todos los radios.’…El delito vulnera un derecho consagrado como válido para el desarrollo de la personalidad humana y definido en la norma. Es posible caracterizar el delito mediante sus atributos esenciales {conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad}”. (Reynoso Dávila, 2001: 18)	“La teoría del delito guarda una gran cautela en torno a los elementos que constituyen a cada uno de los tipos penales contenidos en la partes especial de un código o de una ley, pues el objeto de análisis son las categorías comunes a todo comportamiento punible. En este sentido la dogmática penal identifica a la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como elementos del delito, que para nosotros constituyen más bien las categorías sobre la base de las cuales se realiza el estudio del delito y de la teoría del delito” (Pascencia, 1998: 16)
“Para nosotros, el delito se compone exclusivamente por los siguientes elementos: conducta típica, antijurídica y culpable. Como veremos…nuestro criterio es que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, y ni las condiciones objetivas ni la punibilidad son elementos del delito, sino consecuencias del mismo.” (Monarque  Ureña, 2000: 35)	“Algunos destacados penalistas han afirmado que las disputas entre los causalistas y finalistas no tienen importancia, pues al fin y al cabo, uno y otros estudian al delito; aseguran que sus diferencias no son radicales, ambas estudian la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. No participamos de este punto de vista; por el contrario, pensamos que si fuera así este trabajo y el esfuerzo de tantos destacados penalistas sería inútil;…” (Orellano Wiarco, 2001: 199-200)
Los elementos del delito son acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. “Funcionalismo. Esta doctrina se fundamenta en la función político-criminal del derecho penal. Claus Roxin es el máximo exponente de esta doctrina; retoma el pensamiento de Von Liszt sobre la política criminal, utilizando esta postura para sustentar: ‘el fin de la pena es la prevención general’…Lo más sobresaliente de esta teoría es que pone en tela de juicio la culpabilidad normativa, aportando la imputación personal, sustentada en la prevención general como fin de la pena…G. Jakobs es radical al proponer un funcionalismo que sustituya la base ontológica del finalismo, por un fundamento normativo. Pensamos que resulta correcta la postura de Claus Roxin, al conservar parte del fundamento ontológico combinado con el funcionalismo, pues no podemos desprendernos del concepto ontológico para sustentar un mundo totalmente normativo. (Daza Gómez, 2009: 40)	“Los elementos del delito a considerar tienen aspectos positivos y negativos. Para que el delito se presente tienen que actualizarse todos y cada uno de los enumerados en el aspecto positivo. De lo contrario, con uno sólo que aparezca del lado negativo, el delito no se integra. Así tenemos {elementos del delito: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Excluyentes: ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificación, inculpabilidad}...La conducta es el presupuesto esencial e indispensable del delito y de ahí aparecen sus otros elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad” (Contreras López, 2009: 146-147).

Bibliografía

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

López Contreras, R. E. (2009). Derecho Penal: Parte General. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

Monarque Ureña, R. (2000). Lineamientos elementales de la Teoría General del Delito. Guadalajara, Jalisco, México: Universidad Panamericana.

Orellano Wiarco, O. A. (2001). Teoría del delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista. México: Editorial Porrúa S. A.

Plascencia Villanueva, R. (1998). Teoría del delito. México: UNAM.

Reynoso Dávila, R. (2001). Teoría General del Delito. México: Editorial Porrúa S. A.

Una indagación estratificada

Estratos geológicos

Objetivo: mostrar las alternativas de un juez penal cuando éste debe resolver si está o no en presencia de un delito.

Estratificar es disponer en estratos. Y “estrato” significa el conjunto de elementos que, con determinados caracteres comunes, se ha integrado con otros conjuntos previos o posteriores para la formación de una entidad o producto histórico, una lengua, etc. Pues, la averiguación del juez penal no es automática sino estratificada. El texto en el cual Eugenio Raúl Zaffaroni muestra las alternativas del juez penal es de mucho contenido o profundidad en poco espacio: “La indagación acerca del delito es escalonada: constatada la ausencia de conducta –falta de sustantivo- no tiene sentido preguntarse por los adjetivos; verificada la conducta pero constatada la atipidicidad, tampoco se pregunta por los dos restantes adjetivos ésta. Verificada la tipicidad, si la conducta típica está justificada, no hay injusto penal y no se pregunta por la culpabilidad. Sólo se pregunta acerca de las causas de inculpabilidad cuando se está en presencia de un injusto penal.” (Zaffaroni, 2009: 59-60).

(1) En el caso, se le plantea al juez una primera proposición compleja, su enunciación sería la siguiente: <<o el acusado es autor (o partícipe) en la realización de una conducta; o el acusado no es autor (ni partícipe) en la realización de una conducta>>.  La alternativa es verdadera, ya que una de las proposiciones simples que la componen es falsa. Pero, el juez no tiene manera de saber si el acusado puso el hecho de manera voluntaria, es decir, si realizó conducta. Esto sólo lo puede saber Dios ─si hay un Dios─ y tal vez la persona acusada de delito. La existencia de la conducta se constata por su aspecto negativo: por el conocimiento de que el acusado no es el autor (o partícipe) en la realización de la conducta. Esto es, lo único que el juez penal puede verificar es la ausencia de conducta.

(2) Constatada la ausencia de conducta, no tiene sentido que el juez penal se pregunte por los caracteres específicos. En cambio, confirmada la conducta, procede plantear la segunda alternativa: <<o la conducta del acusado es típicamente delictiva; o la conducta del acusado no es típicamente delictiva>>.  Es necesario que el juez penal constate positivamente la tipicidad de la conducta, lo cual no podrá suceder si se le opone algún supuesto o causa de atipicidad. Constatada la atipicidad, ya no tiene caso que el juez penal se pregunte por los dos restantes adjetivos de la conducta (antijuridicidad y culpabilidad).

(3) Verificada la tipicidad de la conducta, procede presentar la tercera alternativa: <<o la conducta típica es antijurídica; o la conducta típica no es antijurídica (está justificada)>>. En este momento es necesario hacer más lenta la exposición, pues resulta necesario aclarar: la verificación de que la conducta es típicamente delictiva implicó que ella es antinormativa (es contraria a la norma que se deduce del tipo penal: “no matarás” o “no robarás”). Entonces, una vez que el juez constató que la conducta es típicamente delictiva, él tiene una presunción de que esa conducta también es antijurídica, pero se trata de una de esas presunciones que admiten prueba en contrario. Por lo tanto, corresponde al acusado (o a su defensa) oponer alguna causa de justificación. Si el acusado, no opone ninguna causa de justificación, entonces el juez penal tiene por acreditada la antijuridicidad de la conducta, es decir, el juez penal está en presencia de un injusto penal o ilícito penal. Si la conducta típica está justificada, no hay injusto penal y, en consecuencia, el juez no tiene la necesidad de preguntarse por la culpabilidad.

(4) El juez penal sólo se pregunta por la culpabilidad cuando está en presencia de un injusto o ilícito penal. <<o el injusto penal es culpable (reprochable al autor o partícipe); o el injusto penal no es culpable>>. Tampoco es posible verificar la culpabilidad por su aspecto positivo, razón por la cual el juez penal debe constatar la culpabilidad por el conocimiento de que no existieron causas de inculpabilidad.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Los adjetivos del delito (o caracteres específicos)

¿Quién es el presunto...?

Objetivo: a) repetir las afirmaciones de Eugenio Raúl Zaffaroni sobre los caracteres específicos del delito; b) reflexionar sobre tales caracteres.

La conducta, que es el sustantivo (o carácter general) del delito se convierte en delito sólo cuando recibe tres adjetivos (o caracteres específicos): la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad. (Zaffaroni, 2009: 59).

(a)    Tipicidad.- La conducta debe generar un pragma conflictivo (lesivo) de bienes ajenos. Dicho pragma  debe estar prohibido con relevancia penal por una fórmula legal que es el tipo o supuesto de hecho legal. Esta característica adjetivante de la conducta es la tipicidad que implica antinormatividad de la conducta: de cada tipo se deduce una norma y la conducta que realiza el tipo viola esa norma.

(b)   Antijuridicidad.- La conflictividad del pragma no debe estar resuelta por el orden jurídico mediante ningún precepto permisivo (causa de justificación) que ratifique la libertad constitucional. Cuando no existe ningún permiso jurídico (ejercicio de derecho) que opere en el caso concreto, la conducta típica también recibe el adjetivo de antijurídica, revistiendo el carácter específico de antijuridicidad. La conducta típica y antijurídica es un injusto o ilícito penal.

(c)    Culpabilidad.- El injusto debe serle reprochado al agente en forma personal, lo que no sucede cuando no le era exigible un comportamiento conforme al derecho en la concreta situación constelacional en que actuó. Este reproche jurídico personalizado es la tercera adjetivación de la conducta y se llama culpabilidad.

Celestino Porte-Petit Candaudap (1980: 287), el ilustre penalista veracruzano (mexicano), cuya labor legislativa en el siglo XX es ampliamente conocida, utilizó las expresiones “conducta o hecho” en su doctrina y en sus proyectos de ley que, por supuesto, se convirtieron en ley vigente. Él entendía que la ley penal describía y, por lo tanto, prohibía con relevancia penal  una conducta o un hecho (conducta + nexo causal + resultado). En cambio, Zaffaroni comprende que la ley penal siempre describe hechos prohibidos por su relevancia penal, aunque a veces lo hace refiriendo el resultado, a veces la conducta y a veces, la conducta, el nexo causal, el resultado y las circunstancias. En la obra del maestro argentino la voz “pragma” quiere decir sencillamente hecho y alude al campo de realidad descrito por la ley penal y que el intérprete debe (re) construir: conducta + nexo causal + resultado + circunstancias.

Claus Roxin, el célebre alemán y funcionalista moderado, sostiene que “En la moderna dogmática del Derecho penal existe en lo sustancial acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto –dice este autor, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.” (2006: 193-194).

Bibliografía

Porte-Petit Candaudap , C. (1980). Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal. México: Editorial Porrúa S.A.

Roxin, C. (2006). Derecho Penal, Parte General. (D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Colledo, & J. de Vicente Remesal , Trads.) Madrid, España: Civitas.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El plan de la teoría del delito

El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. (Zaffaroni, 2009: 58).	CARACTERES POSITIVOS DEL DELITO		AUSENCIA DE LOS CARACTERES
	Sustantivo del delito:	(fundamental)
INJUSTO PENAL	CONDUCTA.- hecho del ser humano, voluntario.		AUSENCIA DE CONDUCTA
	Adjetivos del delito:	(los caracteres secundarios)
	TIPICIDAD.- La conducta debe estar prohibida en un tipo de la ley penal.		ATIPICIDAD
	ANTIJURIDICIDAD.- La conducta típica no debe estar permitida por ninguna causa de justificación.		JUSTIFICACIÓN
La tabla se elaboró a partir de Zaffaroni, E.R. (2009) Estructura Básica del derecho penal. Buenos Aires (Argentina): EDIAR. P. 58.	CULPABILIDAD.- El injusto debe ser reprochable al autor porque pudo realizar otra conducta.		EXCULPACIÓN
Un antecedente importante del plan expuesto por Zaffaroni es Luis Jiménez de Azúa (1980: 209), quien explicaba que su propósito era ilustrar cada uno de los caracteres positivos del delito y junto a ellos su aspecto negativo. Por supuesto, su esquema era el siguiente: ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO a)      Actividad b)      Tipicidad c)       Antijuridicidad d)      Imputabilidad e)      Culpabilidad f)       Condicionalidad objetiva g)      Punibilidad a)      Falta de acción b)      Ausencia de tipo c)       Causa de justificación d)      Causas de inimputabilidad e)      Causa de inculpabilidad f)       Falta de condición objetiva g)      Excusas absolutorias Hoy cabe advertir que la “punibilidad” no es un carácter del delito sino su consecuencia. Esta consecuencia se tolera cuando se cumplen las “condiciones objetivas” que, precisamente, son: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Con Zaffaroni, el ingrediente de la “imputabilidad” se diluyó en la culpabilidad.

Bibliografía

Jiménez de Asúa , L. (1980). La Ley y el Delito. Buenos Aires, Argentina: Editorial Sudamericana.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El sustantivo del delito

Objetivo: mostrar el primer interrogante de la teoría del delito.

La persona humana, es decir, el individuo de naturaleza racional, puede realizar hechos voluntarios, algunos en ejercicio de su libre albedrío. De aquí que el acto propiamente humano sea voluntario y libre. La conducta es el hecho del ser humano, voluntario. La voluntad es la tendencia hacia una finalidad concebida por la inteligencia y se distingue del deseo que es una tendencia hacia un objetivo percibido por los sentidos. La conducta también se distingue de la conducta “libre”.

Eugenio Raúl Zaffaroni observa esos hechos desde otro ángulo: “El primer interrogante es acerca del sustantivo del delito: el delito es –ante todo y en definitiva- una conducta humana. Por ende, lo primero que debe responderse es si hay sustancia, sustantivo, o sea, una conducta, presuponiendo que existe un ser humano.” (Zaffaroni, 2009: 57). De nueva cuenta es necesario recordar el contexto del proceso judicial para comprender el aserto de Zaffaroni. Una persona acusada de delito, sufriendo un castigo aplicado por las agencias ejecutivas, es presentada ante el juez penal. Éste deberá resolver si está o no en presencia de un delito y, en consecuencia, interrumpir o no el castigo del acusado. En tal situación, el juez deberá resolver una serie de interrogantes, cuyo orden es establecido por la teoría del delito.

El primer interrogante es acerca del sustantivo del delito. ¿A qué se refiere el interrogante? ¿Se refiere a algo o alguien que tiene existencia real, independiente, individual o se refiere a algo que es importante, fundamental, esencial? En el caso, es la persona humana quien tiene existencia real, independiente, individual y la primera pregunta de la teoría del delito no se refiere a ella, se refiere a algo que es la base de toda esa obra llamada “delito”. La primera cuestión alude a la conducta, la cual es puesta por un individuo de naturaleza racional. De aquí la respuesta de Zaffaroni: “el delito es –ante todo y en definitiva- una conducta humana”. Por lo tanto, lo primero que debe verificar el juez en el asunto que ha llegado a su conocimiento es si hay conducta (la sustancia o sustantivo) y en donde el ser humano es un presupuesto.

En 1967 Eugenio Raúl Zaffaroni impartió clases en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana (México). Tuvo a su cargo las asignaturas de Sociología Jurídica y Derecho Penal II (Teoría del delito). En aquel año, la biblioteca de la Facultad era una bodega de libros inaccesible para los alumnos y a la que, previo permiso de la Dirección, solamente podían entrar los profesores y pocos lo hacían. En los pasillos de la escuela se corría el rumor de que el profesor argentino había entrado a la bodega de libros y había encontrado allí el Derecho Penal Alemán de Hans Welzel, libro de gran influencia en Zaffaroni, especialmente por la teoría de la acción finalista. La influencia es innegable, aunque no se puede dar un testimonio de que las cosas hayan ocurrido de este modo, lo sucedido no le consta al autor del blog. Éste apenas conoce la onceava edición del Derecho Penal Alemán de Welzel (1976). Sin embargo, cabe suponer que en aquel año de 1967 y en Xalapa, Veracruz (México), Zaffaroni comienza a plantearse y a plantear el problema del ser y del deber ser confundidos en materia jurídico-penal (Zaffaroni, 2009: 21).

Bibliografía

Welzel, H. (1976). Derecho Penal Alemán. Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.