Tipos omisivos en materia electoral

Maestría en Derecho Electoral UX

Resumen

Los tipos penales establecidos por la Ley General en Materia de Delitos Electorales únicamente pueden ser dolosos, tanto activos como omisivos. Pero, tratándose de estos últimos, dicha Ley, a través de su artículo 2, lleva al intérprete por un camino sinuoso y le orilla a mirar en dónde pisa y a pisar cuidadosamente para no hundirse en el pantano de una disposición inaplicable.

Introducción

La Ley General en Materia de Delitos Electorales, artículo 2, dispone que, entre otros ordenamientos, será aplicable, en lo conducente, el Libro Primero del Código Penal Federal. Dicho Código en su artículo 7, párrafo segundo. establece lo siguiente: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.”

¿El párrafo anterior significa que todos los tipos activos previstos en la Ley General en Materia de Delitos Electorales tienen siempre un tipo omisivo como equivalente? No, podría decirnos cualquier perito en leyes, sino solamente se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.

Lo expuesto en el párrafo anterior significaría que, con excepción de los tipos penales básicos, tipos delicta comunia, contenidos en los artículos 7, 13 y 15 de la Ley General en Materia de Delitos Electorales, todos los demás tipos penales contenidos en dicha Ley tendrían un tipo omisivo como equivalente, ya que son tipos delitcta propia, es decir, siempre tienen un sujeto activo determinado en posición de garante. Ésta hipótesis se destruye a la luz del artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de México.

Ley especializada, Ley general y Constitución

El camino para encontrar alguna vía de solución implica un pequeño rodeo: la conducta humana (acto o acción) siempre tiene un resultado material, pero la técnica para tipificar conductas con relevancia penal, no siempre atienden a ese resultado, dando lugar a que algunos dogmáticos se refieran a “delitos de resultado material” y “delitos de resultado jurídico”, el artículo 7 del Código Penal Federal recoge esta clasificación que es absolutamente superflua, ya que todos los delitos son de resultado material. El argumento, sin embargo, es otro: el Libro Primero del Código Penal Federal establece reglas de carácter general, esto es, no tipifica conductas.

Por su parte, la Constitución Política de México en su artículo 14, párrafo tercero, en su letra dice: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”

El precepto es sencillo: Si una conducta no está tipificada por una ley exactamente aplicable a ella, entonces no es delito y, consecuentemente, está prohibido imponer una pena. De donde se sigue que, los tipos penales en materia electoral con un sujeto determinado por la Ley General en Materia de Delitos Electorales, únicamente podrán ser penados si existe en esta Ley un tipo omisivo y nunca aplicando en forma aislada la regla general del artículo 7, párrafo segundo, del Código Penal Federal, ya que se estaría violentando el principio de legalidad en materia penal.

Una lectura de la Ley General en Materia de Delitos Electorales manifiesta que:

El Artículo 8 presenta como garante al funcionario electoral y contiene tipos omisivos básicos en su fracción II y V; los garantes en el artículo 9 pueden ser el funcionario partidista o el candidato y se encuentra un tipo omisivo en su fracción VII; el artículo 10 se refiere a las autoridades y en sus fracciones I y II contiene tipos omisivos; dentro del artículo 11, el garante es el servidor público, y existe un tipo omisivo en su fracción VI. El articulo 17 determina como garantes a los fedatarios y contiene también un tipo omisivo.

El artículo 14 muestra como garantes al precandidato, al candidato, al funcionario partidista o a los organizadores de actos de campaña. En el artículo 16 los garantes son los ministros religiosos. El artículo 18 tiene determina a un sujeto que haya ocupado ciertos cargos. Pero, estos tres artículos no contienen tipos omisivos.

Los artículos 19 y 20 de la Ley General en Materia de Delitos Electorales se refieren a la Consulta Popular, la cual no es aquí objeto de atención.

Los tipos penales electorales

Maestría en Derecho Electoral UX

Resumen

La presente Entrada es la preparación del terreno para observar la interacción entre el derecho penal y el derecho electoral (interdisciplinariedad entre saberes jurídicos). También emerge la primera aseveración de la relación entre la Ley General en Materia de Delitos Electorales y el Código Penal Federal: la culpa carece de relevancia penal o, lo que es igual, en materia electoral solamente se encuentran tipos penales dolosos.

Introducción

La recapitulación es una de las tantas estrategias con que cuenta un Profesor, para reanudar un tema. Entonces, recapitulemos: al abordar el tema del derecho penal electoral: el principio paradigmático consiste en la afirmación de que es posible el conocimiento de las cosas y que, a veces, logramos el conocimiento verdadero de las mismas.

Dentro del curso, se comenzó por recordar tres preguntas básicas del derecho penal: ¿Qué es el derecho penal?, ¿Qué es el delito? Y ¿Qué se responde al delito? La respuesta a la primera cuestión da lugar a la teoría del derecho penal; la contestación a la segunda pregunta es la teoría del delito; y, la respuesta a la tercera interrogante hoy se conoce como teoría de la responsabilidad penal.

Al abordar la asignatura de derecho penal electoral, sin embargo, se observó algo que producía mucho “ruido”, esta materia -se decía- es <<un derecho penal especial>>. Se consideró que si esto fuera así, se tendría un indicador más de que en este país prevalece un estado de terror sobre un estado de derecho, pero no fue así, pues no se está en presencia de "un derecho penal especial" sino ante una ley especializada: la Ley General en Materia de Delitos Electorales.

El argumento que sustenta la proposición anterior se encuentra en el artículo 2 de la citada Ley cuando establece: “Para la investigación, persecución, sanción y todo lo referente al procedimiento de los delitos previstos en la presente Ley serán aplicables, en lo conducente, la legislación procesal penal vigente en la Federación y en las entidades federativas, el Libro Primero del Código Penal Federal y las demás disposiciones de carácter nacional en materia penal que expida el Congreso de la Unión” (Las cursivas son del autor del Blog).

Los tipos penales

De cara al persistente “silencio” sobre qué es el derecho penal electoral se inició un juego didáctico, si el derecho penal es la rama del saber jurídico cuyo horizonte de comprensión es la legislación penal; entonces el derecho penal electoral es un aspecto de ese saber y tiene por objeto de estudio la Ley General en Materia de Delitos Electorales. Dicha Ley en su artículo primero establece:

“Esta Ley es reglamentaria del artículo 73, fracción XXI, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de delitos electorales. Es de orden público y de observancia general en toda la República y tiene por objeto, en materia de delitos electorales, establecer los tipos penales, …”

En palabras llanas, y siguiendo a Eugenio Raúl Zaffaroni en su Estructura Básica del Derecho Penal, se afirmó que la teoría del delito es un sistema de compuertas selectivas que sirve para verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el poder punitivo (Zaffaroni, 2009, pág. 33). Esto es, el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

La explicación primera tomó como premisa tres resoluciones judiciales: librar una orden de aprehensión, dictar un auto de sujeción a proceso y dictar una sentencia condenatoria.

Para que un juez pueda librar una orden de aprehensión, puesto de cara a los hechos se cuestiona por la voluntariedad de los mismos. La primera verificación consiste en saber si los hechos fueron voluntarios o involuntarios, si el agente se encontró bajo algún supuesto de involuntariedad se estará ante un supuesto de ausencia de conducta. De no ser así, se afirmará la voluntariedad y, consecuentemente, la conducta (acción o acto del sujeto).

La segunda verificación consiste en saber sobre la tipicidad de la conducta, lo cual exige la ponderación de la conducta respecto de algún tipo penal, es decir, averiguar si una conducta es típicamente delictiva implica ponderar si dicha conducta se integra a algún tipo penal. En México y en materia de delitos electorales, los tipos penales se desprenden de la Ley General en Materia de Delitos Electorales.

En efecto, cuando el legislador asevera que el objeto de esta ley es establecer los tipos penales nos entrega solamente un texto legal que requiere ser interpretado. La primera afirmación importante a este respecto es que la culpa no tiene relevancia penal en materia de delitos electorales, lo cual significa que de realizarse de manera imprudente alguna de las conductas descritas en esta Ley no tiene señalada pena alguna, lo cual puede leerse en el Código Penal Federal artículo 60, párrafo segundo, que en su letra dice:

“Las sanciones por delitos culposos sólo se impondrán en relación con los delitos previstos en los siguientes artículos: 150, 167, fracción VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer párrafo y tercero en su hipótesis de resultado, 415, fracciones I y II y último párrafo en su hipótesis de resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V, y 420 Bis, fracciones I, II y IV de este Código.”

Como puede apreciarse en el catálogo del artículo trascrito no aparecen los tipos delictivos en materia electoral. Aunque nada impediría que esas conductas fuesen consideradas como una falta electoral de índole administrativa. Así que solamente, puede se pueden leer tipos penales activos dolosos y tipos penales omisivos dolosos.  

Teoría del delito y Ley General en Materia de Delitos Electorales

Estudiantes de la Maestría UX

Resumen

El título de la presente Entrada se justifica en tanto que la Teoría del Delito también establece el orden de análisis de los delitos electorales y en cuanto su interpretación (explicación, entendimiento y aplicación) se debe sujetar a los principios o dogmas penales sintetizados en la máxima Nullum crimen nulla poena, sine lege previa [No hay delito ni pena, sin ley previa].

Introducción

En agosto del año próximo pasado (2015) por primera vez el autor de estas líneas impartía el curso de Derecho Penal Electoral dentro de la Maestría en Derecho Penal que ofrece la Universidad de Xalapa y el día 31 de ese mismo mes y año, se reportaba aquello que se consideró la cuestión principal: ¿El Derecho Penal es un derecho penal especial? Y, luego, el acontecimiento observado: en México, desde el año 2014, está vigente La Ley General en Materia de Delitos Electorales.  

El objetivo general del curso fue y es desentrañar el sentido de esta Ley, esto es, explicarla, entenderla y aplicarla. El área de estudio es el Derecho Penal, Parte Especial y, en el curso actual, se hizo la advertencia de que el saber jurídico no es un <<conocer por conocer>> sino que es un conocer para dirigir la acción humana, de lejos o de cerca.

Suele denominarse “derecho penal especial” a un conjunto de leyes que, sin dejar de ser legislación penal, modifica los principios de la parte general en razón de especiales requerimientos de la materia punible pareciera que tal es el caso de esta Ley al pretender proteger la función electoral y la consulta popular (Martínez y Martínez, 2002).

No obstante, al menos en el ambiente nacional, el Derecho Penal Electoral no es un “derecho penal especial”, en el sentido notado, ya que a la luz del texto de la Ley General en Materia de Delitos Electorales, en su artículo 2 se indica en que “Para la investigación, persecución, sanción y todo lo referente al procedimiento de los delitos previstos en la Ley, serán aplicables la legislación procesal penal vigente en la Federación y en las entidades federativas, el Libro Primero del Código Penal Federal y las demás disposiciones de carácter nacional en materia penal que expida el Congreso de la Unión.

Terrorismo de estado

Al brindarse la oportunidad de impartir por segunda vez el mismo curso, se pudo ver con prístina claridad que el asunto era de mayor profundidad y alcance, pues la idea de un “derecho penal especial” solamente daba pie para señalar un posible (¿probable?) terrorismo de estado.

Éste, el terrorismo de estado, es una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el terror generalizado, la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculizando o anulando la actividad judicial y convirtiendo al gobierno en agente activo de la lucha por el poder (Garzón Valdés, 2004, pág. 141 y ss.).

El ejercicio de dicho poder está caracterizado, por lo menos, por las siguientes notas:

1.      Afirmación de la existencia de una <<guerra vertical>> con un enemigo infiltrado en todos los niveles de la sociedad, que suele actuar como agente de una confabulación internacional cuya finalidad es la eliminación de valores aceptados como absolutos por quienes detentan el poder [bien podría, por ejemplo, llamarse guerra contra el crimen organizado].

2.      Delimitación imprecisa de los hechos punibles y eliminación del proceso judicial para la determinación de la comisión de un delito.

3.      Imposición clandestina de medidas de sanción estatal prohibidas por el orden jurídico oficialmente [torturas y homicidios entre otras].

4.      Aplicación difusa de medidas violentas de privación de la libertad, la propiedad o la vida.

5.      Infundir en la población el temor fundado de que, en principio, nadie está a salvo de la coacción arbitraria por parte de los órganos gubernamentales.

En estos momentos, el mejor argumento para averiguar si alguna o todas las notas se presentan en nuestra región es apelar a la experiencia de cada cuál porque a los investigadores en ciencias sociales les está vedado el acceso a esta información. Pero, en todo caso, el antídoto para ese mal es el establecimiento del reino del derecho.

Reflexiones de política legislativa en materia penal

Suele decirse que demasiada luz deslumbra y esto es lo que ocurrió en el desarrollo de la asignatura el año pasado: La Ley General en Materia de Delitos Electorales era y es la figura principal de nuestro curso, pero el año anterior pareció suficiente afirmar que se trataba de una ley especial.

El planteamiento fue simple, hasta simplón, pues lo que se dijo fue que al lado de los códigos penales existen múltiples disposiciones penales en otras leyes, denominadas “leyes especiales” y que una de ellas es la Ley General en Materia de Delitos Electorales.

Como el juicio rector consistía en afirmar que el Derecho Penal Electoral no era un “derecho penal especial”, entonces se aseveró que el objeto de nuestro estudio era una ley especializada en materia de delitos electorales para evitar confusiones y que la única razón que sustenta esta ley especializada en materia de delitos electorales es la unificación de tales delitos para toda la República mexicana.

No se estuvo desencaminado en cuanto al trabajo técnico-jurídico que se realizó con los alumnos, pero la novedad de esta ley se escabulló por no hacer las reflexiones necesarias en materia de política legislativa. Dicha reflexión se puede efectuar de modo sencillo, pero no es ninguna simpleza, ya que habituados a distinguir entre leyes federales y leyes locales resulta impactante encontrarse con códigos y leyes nacionales y también con leyes generales (en donde la voz “general” resulta ser un término equivoco, pues su concepto significado varía dependiendo de la materia de que se trate). La Ley General en Materia de Delitos Electorales, sin embargo, es Ley reglamentaria del artículo 73, fracción XXI, inciso a) de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de delitos electorales.

Esta verdad jurídica es de una relevancia tal que no puede ser ignorada en un curso de Derecho Penal Electoral. En esas andamos, avanzando en el trabajo dogmático que caracteriza al curso y haciendo observaciones en el campo de al lado para comprender la naturaleza jurídica de la ley que condiciona el horizonte de proyección.

Concepto de Derecho Penal Electoral

En este punto ya no había necesidad de complicarse la existencia, así que se tomó una definición provisional del Derecho Penal y se aplicó a nuestra asignatura. El Derecho Penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2005, pág. pp. 23 y ss.). Por lo tanto, el Derecho Penal Electoral es un capítulo de ese saber de los juristas, esto es, aquel que se ocupa de interpretar la Ley General en Materia de Delitos Electorales.

Teoría del delito

Además de definir el Derecho Penal Electoral, en esta experiencia educativa los abogados participantes en la experiencia podrán explicar la estructura de la Ley General en Materia de Delitos Electorales, relacionar la parte general del Código Penal Electoral con los tipos penales de la Ley citada, analizar cada uno de ellos en dicha Ley distinguiendo los tipos penales delicta comunia de los tipos penales delicta propia. Aquí se irá dando cuenta de los mismos temas.
Bibliografía

Garzón Valdés, E. (2004). Calamidades. Barcelona: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: EDIAR.

Conducta típicamente delictiva

Moisés Moreno Hernández

Resumen

En la Entrada de hoy, se pretende distinguir el entendimiento de las leyes para su recta aplicación. Una cosa es la explicación de las leyes para responder a la pregunta ¿Qué es el delito? Y a partir de la respuesta proponer criterios de interpretación. Otra cosa es el entendimiento de una ley penal vigente, para su aplicación a casos concretos. De esto último, se ocupa el presente artículo y, por tanto, se le debe ubicar dentro de la Parte Especial del derecho penal.

La faena del estudiante, el estudioso y el juez

El estudiante o estudioso de leyes y el juez (al igual que sus coadyuvantes: el fiscal y el abogado defensor) inician su trabajo interrogando a la ley penal: ¿Cuál es la ley penal aplicable a un caso determinado? Esto supone ellos se hayan percatado del sentido y alcance de ese caso.

En efecto, la actividad rigurosa de la profesión jurídica comienza con la indagación de la norma aplicable a un caso planteado.  La tarea de encontrar la norma en vigor que se refiere a la materia en cuestión se encuentra estrechamente integrada con otras que forman la estructura de lo que se llama una institución jurídica. Por esto, para calibrar correctamente el sentido y alcance de la norma encontrada, precisa articularla con otra serie de preceptos, cuyo conjunto organizado constituye el cuadro completo de una institución. De aquí que esta actividad estrictamente jurídica tenga también que proceder a lo que se llama “construcción de la institución”.

Pero, ocurre que aun cuando una institución tiene, dentro del campo jurídico, una cierta autonomía, no está enteramente aislada de las demás instituciones, antes bien, está trabada con ellas por múltiples nexos y correlaciones y de este modo cabe observar que todas las instituciones de un régimen jurídico se entrecruzan mutuamente formando una especie de todo organizado.

Por esto, el estudiante, el estudioso de las leyes y el juez (sus coadyuvantes, fiscal y abogado defensor) tienen la necesidad de obtener una visión de conjunto de la totalidad del sistema jurídico vigente. Aquél que afirma que solamente sabe derecho penal, ni derecho penal sabe. Ahora bien, esa visión de conjunto no debe consistir en la contemplación de una mera agregación de instituciones, sino que debe formarse como un sistema.

Es en esta perspectiva que llevan razón -aunque, como se verá, no toda la razón- Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée cuando aseveran lo siguiente: “Luego, lo que interesa no es un comportamiento en abstracto o en general, sino el concreto comportamiento típico. El concepto fundamental y vinculante dentro del injusto, no es la acción, sino el bien jurídico y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción, sino la tipicidad. El primer momento del análisis es la tipicidad y el segundo el de la antijuridicidad. Ambos momentos, tipicidad y antijuridicidad, constituyen el injusto.” (Bustos Ramírez & Hormazábal Malarée, 1999, pág. 23).

Reflexión

En la ley penal se encuentra el tipo penal que se debe distinguir de la tipicidad, del juicio de tipicidad y de la conducta típica o típicamente delictiva. El tipo penal es una especie de supuesto jurídico; la tipicidad es una característica de la conducta que consiste en la integración de ésta al tipo penal; el juicio de tipicidad es una aseveración de que una conducta determinada se integra a un tipo penal, también determinado (este juicio lo efectúa exclusivamente un juez penal). La conducta típica o típicamente delictiva, que por años en México recibió el nombre de “cuerpo del delito”, es un hecho del hombre, voluntario, sobre el que recae el juicio de tipicidad.

La acción y la omisión son formas típicas

Resumen

En el ambiente de los fenómenos jurídicos, la conducta (acción o acto) es un hecho del hombre, voluntario. La oposición contradictoria no es la omisión (entendida como un "no hacer") sino el hecho del hombre, involuntario. Procesalmente, la conducta sólo se puede probar averiguando si el agente no se encontraba amparado por un supuesto de ausencia de conducta, es decir, por un "involuntario".

Introducción

Dentro del ámbito de la ley, el Código penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, artículo 18, establece que delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. Esto es una disyunción: el delito es el acto que sancionan las leyes penales o el delito es la omisión que sancionan las leyes penales.

Se trata de dos técnicas distintas que la ley emplea para especificar conductas. La primera técnica consiste en señalar directamente la conducta (acción o acto); la segunda técnica señala la acción indirectamente; esto es, indica la omisión, pero no simplemente como un "no hacer" (ya notamos que factualmente esto no existe) sino como <<un no hacer, lo que se debe hacer>>.

Bajo determinadas circunstancias, el sujeto o agente debe realizar una conducta (acción o acto) y, por tanto, la ley le prohíbe que, en tales circunstancias, él realice cualquier otra conducta. Esta última acción es la conducta típicamente delictiva por omisión, la cual anuncia la sanción penal.

Las formas típicamente delictivas

En el presente apartado se recuerdan cosas ya expuestas con anterioridad: Eugenio Raúl Zaffaroni  explica que las leyes formulan tipos según diferentes técnicas de prohibición, lo que da lugar a distintas estructuras típicas fundamentales. Esta visión teórica manifiesta muy bien que el saber jurídico penal está destinado a la práctica en el foro.

“La señalización de los pragmas conflictivos y del consiguiente campo de prohibición de la conducta  puede llevarse a cabo mediante la individualización de la conducta (a) atendiendo  al fin propuesto por el agente , en cuyo caso resulta un tipo doloso; (b) puede optarse por señalar la acción prohibida atendiendo a que ésta se realiza de un modo defectuoso en cuanto al deber de cuidado que el agente debía observar, de lo que resulta un tipo culposo; (c) puede señalarse el pragma con la conducta prohibida, dando lugar a un tipo activo; (d) puede señalarse el pragma con la conducta debida y, por tanto, establecer como prohibida toda otra diferente de ésta, por lo que resulta un tipo omisivo.” (Zaffaroni, 2009: 78).

Desde la perspectiva de la tipicidad, la lectura de tales artículos permite saber que los delitos pueden realizarse dolosamente, bien sea por acción o bien sea por omisión; también pueden ejecutarse culposamente y, de la misma manera, puede realizarse por acción o por omisión. Dicha lectura hace posible distinguir cuatro formas básicas de tipos legales:

1.       Tipo doloso activo;

2.       Tipo doloso omisivo;

3.       Tipo culposo activo; y,

4.       Tipo culposo omisivo.

Estas formas básicas son como cuatro tipos de lentes, si vale la expresión, que se pueden utilizar para ver los campos de realidad o pragmas conflictivos que “recorta” la ley penal mexicana. El juez penal tendrá que decidir qué lentes emplea en cada caso concreto para resolver el asunto que se traiga entre manos. El juez penal no puede ofrecer solución alguna al caso concreto porque no la hay, sino que debe zanjar la cuestión: o interrumpe el castigo que ya está en marcha o lo tolera para que continúe el proceso penal, mediante un juicio de tipicidad.

Reflexión

En nuestra entidad federativa, el saber de los iuspenalistas construye las formas típicas básicas relacionando el artículo 18 del Código Penal para Veracruz con el artículo 21 del mismo ordenamiento, el cual en su letra dice: "Las acciones u omisiones delictivas sólo pueden llevarse a cabo dolosa o culposamente". A partir de esa relación es posible indicar cuatro formas típicamente delictivas y sin olvidar que se trata de técnicas legales para especificar conductas, tales formas son las siguientes: 1) tipo activo doloso; 2) tipo activo culposo; 3) tipo omisivo doloso; y, 4) tipo omisivo culposo.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El delito es acción u omisión

Resumen

El Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, artículo 18, establece que "El delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales". Parece lógico leer el Código de la siguiente manera: <<el delito es el acto que sancionan las leyes penales>> o <<el delito es la omisión que sancionan las leyes penales>>. Más lógica parece la implicación: <<el concepto de omisión no puede ser comprendido dentro del de acción, pues constituye justamente su contrario, su negación (Bustos y Hormazábal, 1999: 22)>>.

Introducción

El problema es que estamos en presencia de proposiciones opuestas y la oposición podría ser contraria o contradictoria. En la última cita del resumen arriba expuesto, se oponen conceptos y no proposiciones, afirmando que los conceptos son contrarios y que uno es la negación del otro, lo cual es absurdo.

Aquí se asevera que del artículo 18 se desprende una proposición compuesta que es una proposición disyuntiva: el delito es el acto que sancionan las leyes penales o el delito es la omisión que sancionan las leyes penales (p V q).

Por lo tanto, la hipótesis de trabajo consiste en afirmar que se está en presencia de un malentendido y que éste se disuelve definiendo los términos de la proposición compuesta. Conviene comenzar por distinguir dos áreas de estudio: una, la ciencia del derecho (o saber de los juristas), cuya finalidad es explicar las leyes y, en el caso, explicar las leyes penales; y, otra, el arte de la aplicación de las leyes (y, en este caso, la aplicación de las leyes penales), que implica el entendimiento de las mismas. Nuestro estudio se desenvuelve en el área del saber jurídico penal.

Sinopsis de la teoría del delito

En estos tiempos y en este país nada le resultaría tan extraño al jurista como que alguien le llamara "científico", sin embargo, con toda naturalidad el mismo jurista suele hablar de la <<ciencia del derecho>> para referirse a “su” saber jurídico. Mayor extrañeza causaría que alguien afirmara que "algún jurista es un artista" y esa es la cuestión: ¿Existe un <<arte de derecho>>? El problema es que si se responde afirmativamente, entonces es necesario dar razón de ello.

Por "arte" suele entenderse la actividad práctica del ser humano que tiende a la producción de lo bello. Sin embargo, si la pretensión es aplicar dicha palabra al derecho, entonces se le da un sentido amplio: "Arte es toda actividad práctica humana que implica elecciones valoradas en función del perfeccionamiento del hombre integral" (Villoro Toranzo, 1966: 135). Si esto es así, entonces existe el arte de las aplicación de las leyes (Ars iuris, que dijeran los antiguos romanos).

Nunca está por demás un ejercicio de familiarización con una terminología técnica. En esta ocasión no se trata de términos nuevos sino de palabras de uso común (en su mayoría), a las cuales el derecho les otorga un significado preciso (técnico). Así, el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable.

La voz “conducta” denota un hecho del hombre, voluntario (final). La palabra “pragma” se emplea para significar un campo de realidad constituido por la conducta, el resultado, el nexo causal y las circunstancias.

Tipicidad es la característica de la conducta como resultado del juicio de tipicidad. Se suele efectuar una clasificación primaria de los  tipos penales: (1) Tipo activo doloso; (2) Tipo activo culposo; (3) Tipo omisivo doloso; y, (4) Tipo omisivo culposo.

Antijuridicidad es la contradicción  de la conducta típicamente delictiva con el orden jurídico.

Culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor  y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que se puede ejercer sobre éste.

Los supuestos de ausencia de conducta son: a) Fuerza física irresistible 1. Puede provenir de la naturaleza; o,  2. de un tercero; b) Involuntabilidad: 1. Puede ser por inconsciencia; o, 2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir acción

Las causas de atipicidad se pueden expresar de un modo general: Inexistencia  de algunos de los elementos que integran la descripción típica. O, de una manera particular: 1. Consentimiento del titular del bien jurídico afectado; 2. Cumplimiento de un deber  jurídico; 3. Error de tipo.

Las causas de justificación (que excluyen la antijuridicidad) son: a) Legítima defensa (propia o de terceros); b)  Estado de necesidad justificante;  c) Ejercicio de un derecho (es una remisión a causas de justificación que emergen de cualquier parte del orden jurídico, cuando media una prohibición).

Las causas de inculpabilidad o de disculpa son: a) La no comprensión de la antijuridicidad; b) La inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad: 1. Error de prohibición  (directo o indirecto); 2. Errores exculpantes especiales; c) La inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la autodeterminación (estado de necesidad exculpante e incapacidad psíquica).

Primera reflexión

Con este ejercicio tan simple, es posible apreciar que la noción del delito es estratificada. El primer estrato está dibujado por la conducta que es un hecho del hombre, voluntario; lo cual implica su opuesto contradictorio: no resulta válido afirmar que la conducta es un hecho del hombre, involuntario. Brevemente dicho, los hechos del hombre pueden ser voluntarios o involuntarios. En donde se puede leer una disyunción alternativa.

El Sistema de Justicia Penal y la teoría del delito

Juan Bustos Ramírez, penalista chileno

Resumen

El sábado pasado, 25 de junio de 2016, el autor del Blog fue cuestionado: ¿Después de ochos años, en pocas palabras, qué piensas del Sistema de Justicia Penal nuevo? Después de ocho años de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, se considera que <<solamente se ha puesto un sistema de leyes procesales novedosas junto a una sociedad perversa, pero el sistema de justicia penal nuevo no se ha convertido aun en realidad social>>.

¿Qué se quedó en el camino?

A tan pocas palabras expresadas en el resumen le faltan los matices y, tal vez, el reconocimiento al esfuerzo de los mexicanos por “implementar” el sistema nuevo, pero la idea expuesta es la principal y su ventaja es que exige formar conciencia.

Hasta antes de aquella Reforma de 2008 en el campo del derecho se dejaba sentir con fuerza la influencia aristotélica de la sustancia y el accidente, es decir, de aquello que es lo principal y de aquello que es lo accesorio. Al derecho sustantivo se le llamó así porque se refiere a la sustancia, a lo principal, y, al derecho adjetivo se le dio este nombre porque se refiere al accidente, a lo accesorio. Entre nosotros el derecho adjetivo recibió la denominación de “derecho procesal”.

La crítica fundamental que se hacía a la práctica de las leyes es que lo accesorio se había montado sobre lo principal y las leyes procesales que prevalecían y prevalecen en la práctica judicial mexicana son leyes imperiales. Una tal ideologización acerca de <<lo principal y lo accesorio>> provocó que en el camino se quedara la importancia política del juicio criminal. La preocupación por rescatar esa importancia y la ocupación por transformar el juicio penal en hechos históricos se consiguió bajo la noción de los juicios orales.

A quienes les gusta la precisión en los términos es necesario decirles que el proceso penal acusatorio tiene dos características, a saber: la oralidad y la acusatoriedad. Conviene aclarar que, en el campo penal, la ideologización se manifestó en los debates en torno a la teoría del delito que se dieron y se dan en los centros del poder mundial, principalmente en Alemania, pero que son extendidos a los países marginales como el nuestro:

“La historia del modelo (la teoría del delito), a pesar de su corta vida, pone de manifiesto largas e intensas discusiones doctrinales y diferentes posiciones metodológicas. Ello ha dado como resultado que, en muchas ocasiones, el modelo que reconoce tres momentos analíticos, por eso llamado tripartito, se haya presentado como un modelo bipartito porque  dos elementos se han fundido en uno solo, o bien se ha presentado como cuatripartito.” (Bustos Ramírez & Hormazábal Malarée, 1999, pág. 17) ¡Este texto induce a comenzar con la acción de representarse u ofrecerse a la memoria la especie de una cosa que pasó!

Lo principal y lo principal en matrimonio

La idea es que el derecho penal y el derecho procesal penal se comporten como cónyuges bien avenidos, ya que ambos son saberes que tienen por objeto un conjunto de leyes convergentes en muchos de sus tópicos. O, lo que es igual, para el jurista (doctrinario, docente-investigador, juez, agente del MP, abogado litigante o práctico) lo principal, principal, es aquello que es derecho (aquí no cuentan aquellos que conciben al derecho como “lo chueco”).

Nuestra reminiscencia tiene por objeto una de las primeras clases sobre la teoría del delito de la licenciatura en derecho, dentro de la cual el profesor, licenciado Víctor Manuel Hernández Flores (de muy grata memoria), explicaba que la teoría del delito podía ser “bitómica”, “tritómica”, “tetratómica”, “pentatómica”, “sextatómica” y “heptatómica”; con esto quería advertir que los autores habían encontrado que el delito tenía desde dos partes (o elementos) hasta siete partes (o elementos): conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad (Jiménez de Asúa, 1980).

La sorpresa fue mayúscula cuando se tropezó con un autor que aseveraba que el delito no tiene partes como partes tiene un automóvil o el cuerpo humano. Los análisis y síntesis reales consisten en ir del compuesto a los elementos componentes o de los elementos al todo complejo que forman. Se refieren al ser real. Pero no siempre son realizables físicamente, pues no es posible descomponer sino mentalmente un delito en sus elementos constitutivos.

Lo que ocurre es que el delito es un hecho (hecho = participio pasado del verbo hacer, participa del verbo y del sustantivo) y, una vez acaecido pertenece al pasado y la puerta del pasado está cerrada para siempre. Las partes o elementos de un hecho delictivo solamente se pueden distinguir mentalmente. De aquí que Bustos y Hormazábal prefieran hablar de “momentos analíticos”. 

Estos autores distinguen tres momentos en el análisis del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) porque funden la conducta con la tipicidad, ya que en su opinión solamente tiene relevancia la conducta típica (o conducta típicamente delictiva) que la jurisprudencia chilena y la mexicana identificaron con el cuerpo del delito.  

Bibliografía

Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Jiménez de Asúa, L. (1980). La Ley y el delito. Buenos Aires, México: Editorial Sudamericana.

Génesis de la teoría del delito

Resumen:

La ubicación en el tiempo y en el espacio es de suma importancia, sobre todo en nuestros días en que el dominio de estas contingencias se torna vital en el oficio de ser hombre o mujer.  Pero, en el asunto que se trae entre manos, conviene saber que la teoría del delito es relativamente novedosa, apenas de principios del siglo XX.

Introducción

El Estado libre y soberano de Veracruz, el 28 de abril de 1835, en Jalapa, a través del Vicegobernador Juan Francisco de Bárcena decretaba..."Entretanto se establece el Código criminal penal más adaptable á las ecsigencias del Estado, rejirá y se observará como tal el proyecto presentado á la Legislatura el año de 1832."

En el artículo 1 aparece el catálogo de penas con que deben ser castigados los delitos: Pena de muerte, trabajos forzados para siempre en presidió, ó fuera de él, trabajos de policía, destierro fuera del territorio del Estado, infamia, prisión, vergüenza pública, destierro del lugar del domicilio, ó de donde se haya cometido el delito, presenciar la egecución de las sentencias de reos del mismo delito, depósito en alguna casa honrada por vía de corrección, pérdida de los derechos ciudadanos, suspensión de los derechos de ciudadano, pérdida de los derechos civiles, suspensión por determinado tiempo de los mismos derechos, pérdida de los derechos de familia, inhabilidad para obtener empleo público, pérdida de empleo, suspensión de empleo ó sueldo por determinado tiempo, arresto o detención, Multas, costas, daños ó intereses causados por la perpetración de un delito o injuria, apercibimiento y extrañamiento, pérdida del instrumento ó cuerpo del delito, fianza de buena conducta y de no ofender, retractación, sujeción á la vigilancia especial de la autoridad pública.

El arsenal de penas no difiere en cantidad de las que establecen los códigos penales de nuestros días, pero algunas penas nos resultan incomprensibles. En estos tiempos aciagos en que prevalece el desempleo para núcleos importantes de la población es común escuchar a personas que se conformarían aunque sea con un trabajo de policía. Pero, la pena, según puede leerse en el artículo 40 del Código penal de 1835, consistía en que "El condenado á la pena de trabajos de policía podrá ser empleado dentro del casco de la población en el aseo y comodidad de las calles y plazas, y en el ornato de los edificios públicos, en el acarreo de los materiales para obras de utilidad común, en la construcción de estas, limpiezas de inmundicias de las cárceles y hospitales, conducción de heridos y cadáveres de ajusticiados muertos con muerte violenta, y de enfermos á los hospitales ó lazaretos." Se antoja proponer ideas al respecto del trabajo de los policías contemporáneos, pero por ahora éste no es nuestro tema.

El delito y su génesis

Nuestro tema es la génesis de la teoría del delito, lo cual implica una ubicación en el tiempo y, en este caso, según indican los autores, es necesario ubicarse antes de 1906. "De los componentes del modelo [tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad], el que aparecía con más nitidez considerado por todos los autores hasta la época de v. Liszt y de Beling, era la culpabilidad." (Bustos, 1999: 16). Culpabilidad que equivale a fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento aparecía como fundamental o básico y tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele asignar al concepto de culpabilidad pues abarcaba también los demás aspectos del delito.

Cabe comentar que la cuestión no es solamente sobre la extensión del vocablo <<culpabilidad>> sino, sobre todo, acerca del significado de este término. Para dilucidarlo, tal vez convenga asociarlo con las mordeduras de la conciencia (o remordimientos) para indicar que el delito se aproxima mucho todavía al pecado mortal. Desde la técnica legislativa contemporánea se critica a veces con cierta ligereza a los códigos como el invocado, señalándolos de "casuísticos", que sí lo son, pero en razón de aquella cercanía con la moral o la religión (dentro de esta última existían "pecatómetros").

La culpabilidad, según los autores, surge en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio que se le daba a la pena, pues sólo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía moralmente responsable. La exigencia de vinculación personal permite graduar la culpabilidad. Por eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. De esta forma, la culpabilidad no sólo es presupuesto y fundamento de la pena, sino que al mismo tiempo permite graduarla, esto es, establecer una determinada medida de ella.

Lo que sí representa una sorpresa es que nuestros autores no aprovechen la oportunidad para incursionar en el derecho procesal penal, aunque sea de pasada, pues si la culpabilidad es el aspecto moral del delito, entonces resulta imposible de conocer por el juez, ya que se trata de un asunto entre el sujeto y su conciencia (o su Dios), excepto que medie otro acto de índole moral, como lo es la confesión. Así se comprende por qué la confesión fue la reina de las pruebas y no importaba mucho si era arrancada por la fuerza, sin comprender que así la prueba perdía totalmente su validez.

Expiación

El principio paradigmático que sustenta la teoría es el siguiente: “El sacrificio del hijo de Dios era el único medio posible, por el cual se podía expiar el pecado humano.” El argumento se expresa de este modo: Dios creó al hombre para la bienaventuranza eterna. Esta bienaventuranza exige que el hombre someta libremente su voluntad a Dios. El hombre decidió desobedecer a Dios y su pecado de desobediencia es transmitido a todos por herencia. Y como solo Dios puede y solo el hombre debe hacer una ofrenda que diera satisfacción, debe ser hecha por un hombre-Dios. La conclusión cae por su propio peso: “Es necesario el hombre-Dios, Jesucristo, quien puede y debe sacrificarse a sí mismo y pagar el precio del pecado, reconciliar al hombre con Dios y restaurar la creación a su propósito original.”

Advirtiendo que la doctrina no es adoptada por iglesia alguna, tiene, sin embargo, gran influencia. No hace mucho investigadores de la Universidad Veracruzana expresaban ecos de aquella teoría: “La necesidad de reprimir, provoca el surgimiento del derecho penal, que busca penar o castigar a efecto de provocar la expiación de la culpa en el responsable y reparar el daño causado al irrumpir desgarrando el equilibrio social (Zamora Salicrup & Valdés de Zamora, 1992, pág. 6).

Se acudió a la expresión de Pedro Lombardo: “No hay pecado si no hubo prohibición”. Ésta se traduce actualmente del siguiente modo: No hay delito ni pena sin ley previa. A partir de allí se aseveró que, este principio de legalidad formal, tiene manifestaciones en el campo penal, “No hay delito sin ley previa”; en el terreno procesal, “No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo”; jurisdiccional, “No hay condena sin sentencia firme”; y, de ejecución, “No hay ejecución sin sentencia condenatoria”.

Conclusión

El principio de legalidad formal emerge como reacción a la teoría retributiva de San Anselmo y sus seguidores a lo largo de la historia del mundo Occidental. No porque se afirme la inocencia del imputado sino porque quienes le imputan el delito tampoco son inocentes y, por ende, deben actuar con misericordia en la administración de justicia. De aquí surge o aquí se encuentra un importante antecedente de la regla procesal de Presunción de Inocencia.

Bibliografía

Berman, H. (2001). La formación de la tradición jurídica de Occidente. México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Bustos Ramírez, J. J., & Hormazábal Malarée, H. (1999). Lecciones de Derecho Penal (Vol. II). Madrid, España: Editorial Trotta.

Zamora Salicrup, J. L., & Valdés de Zamora, M. (1992). Crimen y derecho de penar. Xalapa, Veracruz, México: Dirección de Prevención y Readaptación Socialo del Gobierno del Estado.

elección, aceptación o rechazo, de influencias teóricas

E. R. ZAFFARONI

Resumen

El problema emerge cuando se indica que en la investigación sobre un tema determinado debes revisar la literatura relativa que esté a tu alcance. Hoy en día, así planteadas las cosas, la inmersión en la literatura respectiva se torna una labor titánica por virtud de Internet. No obstante, si por <<alcance>> se entiende la capacidad física, intelectual o de otra índole que permite realizar o abordar algo o acceder a ello, entonces las cosas se vuelven menos complicadas.

Introducción

La inmersión en la literatura de un tema determinado trae consigo la dificultad de elegir, aceptar o rechazar, influencias teóricas. Dicha dificultad habrá que ubicarla en el área de la metodología de la investigación, entendiendo la voz <<metodología>> como la ciencia del método.

La idea principal en la investigación cualitativa es que la búsqueda, en lugar de iniciar con una teoría particular y luego volver la mirada al mundo empírico para confirmar si ésta es apoyada por los hechos, comienza examinando el mundo social y en este proceso desarrolla una teoría coherente con los datos, de acuerdo con lo que observa.

Los juristas, sin embargo, suelen tomar como punto de arranque la teoría fundamental de algún otro investigador y más que desarrollar una teoría propia suelen matizar la teoría de aquel otro cuya influencia eligen, aceptan o rechazan. En sus estudios sobre la teoría del delito, el autor del Blog con frecuencia afirmó que su influencia principal es la teoría del delito del Profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, lo cual es verdad hasta cierto punto.

Este punto está marcado primordialmente por la influencia no siempre consciente de autores mexicanos como Raúl Carrancá y Trujillo, Celestino Porte-Petit o Mariano Jiménez Huerta (este último un transterrado español, cuya obra se considera mexicana), lo cual es perfectamente comprensible por el contexto situacional de los textos que expresan esos estudios.

Una anécdota es muy ilustrativa de lo que se quiere manifestar. Cuando durante el año 2000, le obsequió la obra breve El cuerpo del delito el Profesor español Antonio Beristain en una visita que hizo a Xalapa, Veracruz (México), Beristain, después de una hojeada, exclamó "¡Ah Luigi Ferrajoli!" y aunque era cierto que en aquel librito el autor del Blog observaba el cuerpo del delito como una garantía procesal, también lo es que la influencia aceptada procedía del libro Garantías Constitucionales en materia penal de Eduardo Herrera Lasso y Gutiérrez y no de alguna obra de Ferrajoli. Nunca se tuvo la oportunidad de aclarar estas cosas al Padre Beristain.

Un enfoque más

En la presente Entrada se inicia la presentación de un enfoque más sobre la teoría del delito a partir del siguiente libro: Bustos Ramírez, J. J. y Hernán Hormazabal Malarée. (1999). Lecciones de Derecho Penal. V. II. Madrid: Editorial Trotta.

Este segundo volumen, dicen los autores, está dedicado a la teoría del delito y a la teoría del sujeto responsable. Dos teorías, bajo las cuales, a juicio de los autores, deben sistematizarse las reglas jurídicas que determinan en cada caso concreto el hecho punible y la persona que el sistema penal  estima responsable por ese hecho y, sobre la cual, en último término recaerá la respuesta penal.

El autor del Blog alimenta la idea que la teoría del delito es una, pero con diversos enfoques. Hoy le propone al lector el conocimiento de un enfoque más. Él área de estudio es el Derecho penal en su Parte General y en el acto se piensa que se conocerá un esfuerzo por explicar la estructura de la ley penal, pero no es éste el propósito confeso de los autores del libro que traemos entre manos.

Ellos, después de apelar a la doctrina penal para definir el delito como una acción u omisión, típica , antijurídica y culpable, distinguen tres elementos diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior y nos dicen que éstos son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Después, en términos generales, definen cada uno de estos elementos y aseveran que estos tres conceptos de la definición y sus contenidos conforman lo que en derecho penal se conoce como la teoría del delito.

Enseguida, pasan a establecer el objetivo de la teoría del delito y, al hacerlo, confiesan también cuál es su propósito: <<Esta definición no tiene otro objetivo que ofrecer al jurista una propuesta metodológica para el análisis jurídico de hechos concretos y poder determinar si este eventualmente puede ser fuente de responsabilidad penal para las personas implicadas en su realización>>.

Nada de explicar la estructura de la ley penal, nada de entender el sentido de dicha ley sino simplemente aplicarla al caso concreto de que se trate. No se trata, nos dicen, de una definición con pretensiones de universalidad, sino de una definición que se pone al servicio del jurista que quiere analizar y resolver casos concretos, reales o ficticios. Su finalidad es, en consecuencia, esencialmente práctica y tiene un importante valor instrumental. ¿Estamos en presencia de una identificación de la teoría del delito con la teoría del caso? ¿La <<conducta>> ya no es el sustantivo de los adjetivos <<típica>>, <<antijurídica>> y <<culpable?>>.

El lector debe preparase para responder a una actitud de perplejidad. Pero, no cabe duda, la atención vuelve una vez más a la Teoría del delito.