Sistema de Justicia Penal

¿Esperanza o espectativa?

El respeto elemental a los Derechos Humanos produce esperanzas y espectativas. Ambas son formas de esperar el futuro, pero en la actitud de esperanza se espera lo que depende de otro o de otros; en cambio, en la actitud de espectativa se espera lo que depende de uno mismo. Las reformas a la Constitución Política de México en materia penal (18/06/2008) produjo más esperanzas que espectativas. Por esto, se ha vuelto un imperativo incrementar las espectativas.

La tarea más urgente en el campo penal es hacer realidad social los mandatos de aquella reforma penal, previa valoración en clave de Derechos Humanos. Los núcleos temáticos son los siguientes:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS:

I.- Artículo 16	II.- Artículo 17	III.- Artículo 18	IV.- Artículo 19	V.-Artículo 20
1. Estándar de prueba o requisitos para librar una orden de aprehensión. 2. Concepto de flagrancia 3. Arraigo (procedencia, temporalidad, prórroga). 4. Concepto de delincuencia organizada. 5. Órdenes de cateo (solicitud y expedición). 6. Grabación de comunicaciones entre particulares. 7. Jueces de control (facultades)	1.- Mecanismos alternativos de solución de controversias. 2.- Explicación de sentencias dictadas en procedimientos orales. 3.- Defensoría Pública (servicio profesional de carrera y percepciones de los defensores).	1. Cambio de denominaciones (pena corporal por pena privativa; reo por sentenciado; readaptación por reinserción). 2. Centros especiales de reclusión y otras medidas de seguridad aplicables en materia de delincuencia organizada.	1. Cambio de denominación (auto de formal prisión por auto de vinculación a proceso). 2. Estándar de prueba o requisitos para dictar un auto de vinculación a proceso. 3. Prisión preventiva (a petición del Ministerio Público o de oficio) 4. Suspensión del proceso y del plazo para la prescripción penal.	1. Proceso penal acusatorio. 2. Oralidad del proceso penal. 3. Estructura del Artículo: A. De los principios generales. B. Derechos del imputado. C. Derechos de la víctima o del ofendido.
VI.- Artículo 21	VII.- Artículo 22	VIII.- Artículo 73	IX.- Artículo 115	X.- Artículo 123
1. Investigación de los delitos. 2. Ejercicio de la acción penal por particulares. 3. Imposición, modificación y duración de las penas. 4. Sanciones por infracciones a reglamentos gubernativos o de policía. 5. Criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal. 6. Seguridad pública (aspectos y bases mínimas a que estará sujeto el Sistema Nacional de Seuridad  Pública).	1. Principio de proporcionalidad de la pena. 2. Figuras jurídicas no consideradas como confiscación de bienes. 3. Extinción de dominio (reglas que deberán regir el procedimiento para decretarlo).	1. Facultades exclusivas del Congreso de la Unión (En materia de delincuencia organizada y de seguridad pública).	1. Reforma en materia de seguridad pública.	1. Remoción de agentes del Ministerio Público, peritos y miembros de instituciones policiales. 2. Sistemas complementarios de seguridad social.

Proceso penal y Derechos Humanos. Panorama General

Palacio de Justicia de Veracruz

Respecto de las leyes procesales latinoamericanas y sus principales núcleos problemáticos con los derechos humanos, el informe Zaffaroni notó: “En general, como lo demuestran los aspectos particulares que tratamos a continuación, el proceso penal latinoamericano dista de reunir las condiciones del proceso de garantías que requiere la ideología de los Derechos Humanos. Veremos en el curso de la primera parte caracteres que retacean la defensa, refuerzan la intervención de organismos del poder ejecutivo, generan dudas sobre la independencia de los jueces o restringen la misma, convierten en penas medidas que sólo son de naturaleza cautelar, generan oportunidades para apremios y torturas, etc.” (1986: 140).

En México, el aserto “el proceso penal latinoamericano está lejos de reunir las condiciones del proceso de garantías que requiere la ideología de los Derechos Humanos.” suscita cuatro preguntas: 1) ¿Cómo están las cosas del proceso penal en este país?;  2) ¿Cómo deben estar según la ley procesal penal en vigor?; 3) ¿Cómo debieran estar de acuerdo al modelo de proceso penal  establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?; y, ¿Cómo debieran estar para reunir las condiciones del proceso de garantías que requiere la ideología de los Derechos Humanos?

Dicho de otro modo, existen varias distancias que se deben guardar. El Informe Zaffaroni alude a la más grande, aquella que se presenta entre el estado de cosas acerca del proceso penal en América Latina y el paradigma de proceso penal contenido en el sistema de ideas sobre los Derechos Humanos. Pero, entre este paradigma y el modelo contenido en la Constitución Política de México acerca del proceso penal  también existe una brecha, la cual se ordena cerrar con lo dispuesto en el texto del artículo 1 párrafo segundo de dicha Constitución y que en su letra dice: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección mas amplia.”

PROCESO PENAL

Estado de cosas en México versus Legislación procesal en vigor.

Legislación procesal en vigor versus Constitución de los Estados Unidos mexicanos.

Constitución de los Estados Unidos mexicanos versus la ideología de los Derechos Humanos

La Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana tiene ante sí la difícil tarea de resolver las antinomias y lagunas que se presentan, no solamente respecto de la legislación secundaria, sino sobre todo dentro del propio texto constitucional. Por ejemplo, el artículo 20 apartado B fracción I, al tratar de los derechos de la persona imputada, establece que tiene derecho “A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;”. En cambio, la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) dispone en su artículo 8 punto 2: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” Sin duda,  “responsabilidad” y “culpabilidad” no son términos sinónimos.

Además de los problemas prácticos, el informe Zaffaroni anuncia las dificultades cognitivas del asunto: “Llama poderosamente la atención  que, en tanto que la doctrina penal del área haya logrado un desarrollo considerable, no haya sido parejo el desenvolvimiento alcanzado por la doctrina procesal ni por la profundización de las investigaciones de derecho procesal penal comparado.” (1986: 141).

Este panorama general se cierra con frases lapidarias: “La realidad nos muestra que todas las garantías penales naufragan frente a una ley procesal que posibilite la arbitrariedad y, lo que es más grave, que la general tendencia de esas leyes implica la quiebra del principio republicano de gobierno, esto es, de la división de poderes del estado, puesto que en casi todos ellos se observa con nítida claridad la terrible postergación de los poderes judiciales que, en algunos casos, no son más que organismos que parecen creados para limitarse a cubrir la mera forma republicana con su participación nominal y, en ocasiones, sin siquiera participar, es decir, en función de mera presencia.” (Zaffaroni, 1986: 141).

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amíca Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

Derechos Humanos y Sistemas Penales

Asalto

Hace ya varios años, Eugenio Raúl Zaffaroni advirtió que la cuestión acerca del “Tercer Mundo”  y de “nuestro margen” no puede comprenderse bien si se visualiza en un corte transversal contemporáneo, puesto que la comprensión de su concepto solo puede alcanzarse en perspectiva histórica, o sea –dice este autor: “analizando cómo se genera el poder mundial y cómo quedamos marginados, como se genera ‘nuestra’ marginación y que particularidades tiene frente a otras.” (2003: 61).

El asunto viene a colación porque un profesor de postgrado afirmó respecto del blog: <<Usted sigue un método y ¿No es mejor darlo a conocer que simplemente ejercitarlo?>>. Le recordé que el blog se basa sencillamente en acotaciones a un texto principal (por lo menos así se hizo en la mayor parte de su primer año de aparición en blogspot, sin embargo, después se optó por ser menos rígido y más espontáneo), pero la opinión de este profesor condujo a la reflexión, la cual desembocó en la conclusión de que no es una cuestión de método sino de criterio y con esto se está de vuelta con Zaffaroni: “Siguiendo el criterio de mirar la realidad y luego asignarle un sentido  y verificar después si el sentido asignado no se contradice con la realidad que antes ‘miramos’,…” (2003: 60). Si esto se le puede llamar método, el camino seguido es: lectura de la realidad-lectura del texto-lectura de la realidad.

El camino descrito indica que se escribe dentro de la tradición moderna, ya que la realidad se toma como si fuera un libro (no publicado) que se contrasta con otro libro (sí publicado). Pero, habrá que agregar también que se trabaja para impulsar el paso a la postmodernidad y que no existe la pretensión de prolongar la modernidad. Lo anterior hace pensar que Zaffaroni lleva razón, pues el análisis transversal no es suficiente para comprender el Tercer Mundo sino que se necesita la perspectiva histórica. Sin embargo, el análisis transversal se ha considerado necesario en diferentes ambientes. También hay quien define el análisis transversal como <<Una manera de ver la realidad>>.

El propio Eugenio Raúl Zaffaroni coordina una investigación sobre la base de un corte transversal de los sistemas penales en América Latina y cuyos resultados tienen una amplia difusión en México (1986). El tema transversal que se aborda en dicha investigación son los derechos humanos. Por esto último, el asunto está otra vez sobre la mesa en México y, en consecuencia, en las siguientes entradas se divulgará de nueva cuenta el Informe Final de aquella indagación que también fue conocido como el “Informe Zaffaroni”. La atención estará centrada en el Capítulo II que versa sobre la Ley Procesal, ya que en México el tema está convertido en el asunto de moda.

Con sumo cuidado se intentará descubrir aquello que todavía podría ser aplicable a México y al Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en América Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.

Enriquecimiento ilícito (III)

Poniendo aparte algunas opiniones no muy afortunadas, Álvaro Búnster , en 1994, publica algunos datos interesantes sobre el enriquecimiento ilícito al tratar de la responsabilidad penal de los servidores públicos y que conviene reproducir para beneficio del lector: “El enriquecimiento ilícito, figura nueva prevista en el artículo 224, único del capítulo XIII que lleva el mismo nombre, tiene sus raíces en el enriquecimiento inexplicable que preveía ya desde 1940 la Ley Federal de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados.” (1994: 82).

Este autor recuerda la reforma constitucional de fines de 1982 que dispuso en el párrafo penúltimo de su artículo 109:

Las leyes determinaran los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por si o por interpósita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia licita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan.

Sea como fuere –explica Álvaro Búnster‒ , este legítimo aumento o esta legítima procedencia concerniente a los bienes a su nombre y a aquellos a cuyo respecto se comporte el servidor público como dueño, han de acreditarse en los términos de la aludida Ley de Responsabilidades.

 Esta instituye un conjunto de medidas, procedimientos, declaraciones respecto del registro patrimonial de servidores públicos (título IV, artículos 79 a 90), de los cuales, para los efectos que aquí interesan , aparece: a) que los servidores públicos señalados en las numerosas fracciones de su artículo 80 están obligados a presentar, dentro de los sesenta días naturales siguientes a la toma de posesión, anualmente en el mes de mayo, y dentro de los treinta días naturales siguientes a la conclusión del encargo, una declaración de situación patrimonial  ante la Secretaría de la Contraloría, b) que estas declaraciones deben dejar testimonio, en general, de la fecha y valor de adquisición de los respectivos bienes y del medio por el cual se adquirieron, c) que los bienes sobre los cuales ha de recaer la manifestación no son sólo aquellos que el servidor haya personalmente adquirido o aquéllos a cuyo respecto se comporte el mismo como dueño, sino también  los que reciban o de que dispongan su cónyuge y sus dependientes económicos directos, salvo que se acredite que éstos los obtuvieron por sí mismos y por motivos ajenos al servicio público.

Con cierto tono de asombro, Búnster escribe que es con ocasión de la aplicación de estas normas que puede surgir la situación en que estriba la incriminación por enriquecimiento ilícito.

[Bibliografía: Búnster, Alvaro. (1994). Escritos de derecho penal y política criminal. México: Universidad Autónoma de Sinaloa].

Álvaro Búnster parece preguntar si se está en presencia de una “ley penal en blanco”. Las leyes penales en blanco son aquellas que no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho (tipo legal) y se remiten a otra ley para la necesaria complementación.  Sobre esta cuestión existe algún criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que también parece colocar en un aprieto las afirmaciones efectuadas en las Entradas anteriores:

Registro No. 18627

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XVI, Agosto de 2002

Página: 9

Tesis: P. XXXIX/2002

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional, Penal

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, AL ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Del análisis comparativo de los artículos 109, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, se advierte que ambos resultan coincidentes, y que el último precepto en realidad reprodujo o trasladó de manera esencial los elementos que el Poder Reformador de la Constitución estimó necesarios para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la administración pública. La preocupación del Constituyente de regular, en los diferentes ámbitos, las conductas desplegadas por los servidores públicos, lo condujo a establecer en la propia Constitución el tipo penal del enriquecimiento ilícito, el cual, con todos sus elementos integradores, en forma similar fue reiterado en el Código Penal Federal. El numeral ordinario de referencia colma la función jurídica de su tipo penal, a saber, la individualización de la conducta humana que prohíbe el enriquecimiento de manera ilícita, que se encuentra comprendido en la primera parte de su redacción: "Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito.". La redacción de este precepto revela que el tipo penal que prevé no es abierto, sino cerrado, porque su texto establece de manera exacta los supuestos de individualización de la conducta reprochable, a saber, el enriquecimiento ilícito. Así, la pura descripción objetiva del tipo en cuestión encuentra su núcleo en el empleo del verbo principal: "enriquecerse", agregándole la palabra "ilegalmente", como un elemento normativo que entraña una valoración, con lo cual se significa el sentido antijurídico del delito, que consiste en la acción de enriquecerse ilícitamente. En cambio, la segunda parte del propio precepto, relativa a que "Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.", se refiere a las reglas procesales, específicamente relacionadas con los medios de prueba para esta clase de delito, con la finalidad de desvanecer la imputación correspondiente; es decir, la remisión que el precepto impugnado realiza a la referida ley, para que el servidor público acredite el legítimo aumento de su patrimonio, no constituye un complemento del tipo penal, sino debe entenderse como su derecho de defensa, que prevé tanto la Constitución como la legislación secundaria como medio concreto de adoptar su defensa y desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra. Por tanto, la redacción del artículo 224 citado no infringe la garantía de legalidad contenida en el artículo 14 constitucional, al prever de manera clara y precisa cuál es la conducta a sancionar, que para el caso la constituye el enriquecimiento ilícito, conducta que indudablemente es la que conforma el núcleo esencial del delito.

Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXIX/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

Enriquecimiento ilícito (II)

Servidor público

El Código Penal Federal mexicano, como muchos otros, suele anunciar el bien jurídico afectado a partir de la denominación del Título en donde ubica el delito de que se trate. Pero, no es el caso del Enriquecimiento Ilícito que lo ubica en Capítulo XIII bajo el Titulo Décimo: Delitos Cometidos por Servidores Públicos. El Título no ofrece mayor pista. Por tal razón, se comenzará con respuestas provisionales a las preguntas fundamentales.

¿Qué norma se puede deducir del tipo penal aislado? Debes acreditar el legítimo aumento de tu patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a tu nombre  o aquellos  respecto de los cuales te conduzcas como dueño, en los términos la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos con motivo de tu empleo, cargo o comisión en el servicio público. ¿Cuál es el bien jurídico afectado? La relación de disponibilidad de un sujeto con el servicio público. Las respuestas a estas preguntas constituyen meras hipótesis para impulsar el trabajo de investigación, pues o no son satisfactorias o de plano el nombre del tipo penal aislado no es atinente a su contenido.

El Código Penal Federal mexicano en su artículo 224, primer párrafo, dispone lo siguiente:

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal  de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Se trata de un tipo omisivo doloso. Los tipos omisivos siempre son circunstanciados, lo cual significa que el análisis del tipo objetivo sistemático debe iniciar por establecer la situación en la cual se encuentra un sujeto. En este supuesto dicho sujeto es un servidor público, lo que de antemano permite anticipar que se trata de una omisión impropia (a la cual solía llamársele “comisión por omisión”).

La situación del servidor público está descrita por el Código Penal Federal en su artículo 212:

Para los efectos de este Título y el subsecuente es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en el Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos  en este título, en materia federal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona  que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente.

La extensión del término “servidor público” es amplísima, por ende sobrepasa la noción de “servicio público” (http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2544/31.pdf). Lo expuesto modificaría la respuesta a la pregunta ¿Cuál es el bien jurídico afectado? Ya que habría que contestar la relación de disponibilidad de un sujeto con la función pública. La respuesta suscita serias dificultades, pues la función pública se divide en tres grandes rubros: administrativa, legislativa y jurisdiccional; sin embargo, sólo la primera tiene a su cargo la prestación de servicios públicos, como una de sus diversas atribuciones, según el orden jurídico vigente.

El servicio público es una actividad derivada de la función administrativa cuyos realizadores pueden ser entes públicos o privados, pero regulados los últimos por los primeros, a fin de garantizar la debida satisfacción del interés general o colectivo, bajo los principios de continuidad, mutabilidad e igualdad de los usuarios. Esta última noción nos lleva a mantener la primera respuesta a la cuestión sobre el bien jurídico, pues el servidor público es un garante de la debida satisfacción del interés general o colectivo, en la prestación del servicio público (que es un objeto del cual el usuario puede disponer).

Esta perspectiva también permite implicar que la naturaleza del servicio público es administrativa o económica, lo cual justificaría el nombre que se le otorga al delito objeto de análisis.

Enriquecimiento ilícito (I)

Si el lector se atiene solamente al nombre de la figura delictiva, tropezaría con serias dificultades en el análisis de la misma, pues el verbo que sintetiza la conducta de <<enriquecimiento>> es un verbo reflexivo: enriquecerse (no serviría para resumir dicha conducta el infinitivo enriquecer). Usual y tradicionalmente se afirma que un verbo reflexivo es el que se construye con un pronombre reflexivo átono. Sin embargo, en la perspectiva jurídico-penal, importa un requisito adicional: Los verbos reflexivos son aquellos verbos que indican que el sujeto de la frase lleva a cabo la acción del verbo y a la vez recibe la misma acción.

Por supuesto, un verbo reflexivo es un verbo pronominal en el sentido en que necesita que aparezca junto a él uno de los pronombres que hemos citado anteriormente. Pero, además, necesita expresar una acción que se “refleje” en el sujeto, de ahí su nombre. En gramática, se emplea la palabra “reflexivo” para referirse a todo lo que se refleja, y por lo tanto este tipo de verbos envían la acción, a la manera de un espejo, hacia el mismo sujeto que la desencadena. El sujeto inicia la acción, el verbo reflexivo la rebota y el sujeto la vuelve a recibir.

Este segundo aspecto de los verbos reflexivos es importante en razón de que las acciones que no lesionan o afectan a terceros están fuera del poder del estado (principio de lesividad u ofensividad). “Todo el derecho sirve a la realización la persona (es personalista o no trascendente), de modo que no puede imponerle una moral  o asumir posiciones paternalistas en nombre de ningún mito transpersonal. El derecho garantiza la autonomía moral que es esencia de la personalidad, por lo que implica que admite la posibilidad de lo inmoral. Por ende, no hay delito sin afectación de un bien jurídico ajeno.” (Zaffaroni, 2009: 43-44).

En cambio, si el lector observa el tipo penal aislado descubre que no se refiere directamente a la acción de enriquecerse. Se refiere a ciertos deberes del servidor público que le impone la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. El delito consiste en un otro hacer (agere aliud) y no hacer lo que debe hacer con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público. Es decir se trata de un tipo penal de omisión impropia. En efecto, el Código Penal Federal mexicano en su artículo 224, primer párrafo, dispone lo siguiente:

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal  de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Se considera que después de lo expuesto, se está en condiciones de formular las preguntas básicas de todo análisis de una figura delictiva: ¿Qué norma se puede deducir del tipo penal aislado?, ¿Cuál es el bien jurídico afectado por la conducta? A lo cual se dará respuesta en la siguiente Entrada.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Derecho penal simbólico

La ley es tela de araña

Se le pide al autor del blog que profundice acerca del derecho penal simbólico o de la función simbólica del derecho penal. El derecho penal simbólico es el que se confecciona para hacer creer a la gente que criminalizando y amenazando con penas severas los comportamientos desviados, obtiene seguridad y sosiego. (Pérez Pinzón, 2005: 312).

Una manera de conocer mejor el asunto y así ganar en profundidad es colocándose en la superficie del conocimiento popular y, al respecto, son ilustrativos los siguientes verso argentinos muchas veces citados: “La ley es tela de araña, / en mi ignorancia lo explico, / no la tema el hombre rico, / nunca la tema el que mande, / pues la rompe el bicho grande / y sólo enrieda a los chicos.”

En el acto se impone una corrección: el tema es la ley penal simbólica o la función simbólica de la ley penal (No “el” derecho penal). Y, a renglón seguido, otra precisión: el punto problemático es el “mal uso” de los símbolos en la ley penal. Existe un “buen uso” de los símbolos. “Por el contrario, el <<el mal uso de los símbolos>>…conduce inevitablemente a la confrontación, a la división y, a menudo, a las aberraciones más lamentables y deshumanizadoras” (Duch, 2004: 30).

Ahora, se le puede dar una primera vuelta a la noción inicial: ella contiene una teoría idealista de la pena. Por lo tanto conviene recordar a Zaffaroni:

Las teorías idealistas acerca de cómo deben ser y para que deben servir las penas es aquello que “…explica el abismo que separa hoy al derecho penal de la sociología y de la ciencia política. El deber ser es un ser que no es (o que, por lo menos aun no es) pero no por eso se debe desentender de lo que es, porque un derecho racional (principio republicano) se ocupa sólo de un deber que pueda llegar a ser (una norma que imponga caminar a la luna no es derecho). Pues bien: para la sociología y la ciencia política (desde lo que es) toda teoría de la pena es un deber que nunca puede llegar a ser.” (Zaffaroni, 2009: 21-22)

La sociología y la ciencia política son los saberes que refutan las teorías idealistas de la pena. El maestro argentino es uno entre quienes exponen los conocimientos de tales ciencias, pero existen otros (Gargarella, 2008). También es, entre otros, un convencido de que el derecho penal necesita recibir esos conocimientos de la realidad social para recobrar legitimidad. Entre el derecho penal y las ciencias sociales existe un abismo, una profundidad grande, imponente y peligrosa, como la de los mares, de un tajo, la de una cima,…

Pero, estas ciencias revelan, no justifican, las irracionalidades —el mundo de los crímenes horrendos, de las peores crueldades humanas— que se han cometido en nombre del “derecho penal”. El derecho penal, por definición es racional (O es racional, o no es derecho). Consecuentemente, el derecho sólo se ocupa de un deber ser posible, “que pueda llegar a ser”. Según el saber y entender de la sociología y de la ciencia política, las teorías idealistas de la pena enseñan un deber que nunca puede ni podrá llegar a ser.

Bibliografía

Duch, L. (2004). Estaciones del Laberinto. Ensayos de Antropología. Barcelona, España: Herder.

Pérez Pinzón, Á. O. (2005). Introducción al Derecho Penal. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Estado Constitucional de Derecho

¡Estado constitucional!

La Comisión Nacional de Derechos Humanos construye una muestra para Veracruz de cómo se procede en un Estado Constitucional de Derecho. Sería formidable que este botón de muestra se convirtiera en normalidad jurídica: ¡Que la Suprema Corte de Justicia de la Nación revise la constitucionalidad de las leyes aprobadas por los órganos legislativos de México!

BOLETÍN DE PRENSA

México, D. F., a 18 de octubre de 2011
CGCP/259/11
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación una demanda de acción de inconstitucionalidad relacionada con el Código Penal del estado de Veracruz.

Se refiere al artículo 373 en el que se adicionó el delito “perturbación del orden público”, dado a conocer el pasado 20 de septiembre, a través de la Gaceta Oficial del gobierno de esa entidad.

Establece la posibilidad de sancionar a una persona que “por cualquier medio afirme falsamente” la existencia de aparatos explosivos, de ataques con armas de fuego o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, ocasionado la perturbación del orden público.

Lo que llevó a la CNDH a plantear su inconstitucionalidad son las siguientes consideraciones:

Resulta contraria a los derechos de legalidad, seguridad jurídica, exacta aplicación de la ley penal y libertad de expresión tuteladas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en diversos tratados internacionales de los que nuestro país es parte.

La libertad de expresión es un derecho esencial del ser humano que contempla dos vertientes: la expresión del pensamiento propio y el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias difundidas por los demás.

También el derecho a la información se encuentra protegido en el ámbito internacional y al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en diversos criterios jurisprudenciales.
En la norma controvertida no se precisa la conducta sujeta a sanción, por lo genérico que resulta “afirme falsamente”.

Tampoco se precisa el medio para tenerla por demostrada, porque establece “por cualquier medio” y quedaría al arbitrio del juzgador interpretar el alcance de esos conceptos. Carece de los principios básicos de claridad, congruencia y precisión.

Además, el destinario no estará en posibilidad de saber el motivo de esa prohibición, situación jurídicamente inadmisible e incompatible con un sistema o Estado de Derecho.

La CNDH reitera su compromiso de asumir con firmeza la defensa de los derechos humanos a través de los medios que tiene a su alcance y hace explícito su respeto a las determinaciones que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
CNDH, ORGANISMO PÚBLICO AUTÓNOMO www.cndh.org.mx

El tipo penal de aborto

Mujer trabajadora

La formulación legal del tipo también es necesaria al derecho penal, porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y éste jamás es unívoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un ámbito máximo de prohibición, que no puede exceder el alcance de las palabras, pero que aun así es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

La atención está centrada en el Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, artículos 149 y 150 primer párrafo, que a la letra dicen:

Artículo149.- Comete el delito de aborto quien interrumpe el embarazo en cualquiera de sus etapas.

Artículo 150.- A la mujer que se provoque o consienta que se practique un aborto, se le sancionará con tratamiento en libertad, consistente en la aplicación de medidas educativas y de salud.

Bajo esta perspectiva, el juez encara un hecho consumado. Se presenta a  juicio una mujer acusada de haber cometido un aborto, doloso activo. Los elementos que el juez debe verificar para emitir un juicio de tipicidad de aborto son los siguientes:

La norma que lógicamente se puede deducir de los preceptos trascritos es: “No abortarás”. Pero, en el acto emerge el primer problema: ¿Cuál es el bien jurídico que se afecta al ejecutarse la conducta prevista en esos supuestos típicos? Cuando el aborto se equiparó al homicidio o cuando se le consideró feticidio se infería que el bien jurídico afectado, por lesión o por peligro concreto, era el derecho a la vida del individuo concebido, no nacido. Lo cierto es que el tipo penal aislado sigue ubicado dentro del Título denominado “Delitos contra la vida y la salud personal”.

El verbo que sintetiza la conducta es <<abortar>> y, al afirmar tal cosa, emerge el segundo problema, ¿Cuál es el resultado, si por abortar se entiende interrumpir el embarazo en cualquiera de sus etapas? Se recuerda que toda conducta jurídico-penal, por ser exteriorizada, produce una mutación del mundo. Hay tipos que exigen la producción de un resultado determinado y sólo de éste (tipos de resultado determinado); hay otros que se limitan a señalar la conducta y la mutación del mundo les resulta indiferente (tipos de conducta pura); en tanto que otros emplean verbos resultativos en los que se indica una conducta que implica la producción del respectivo resultado (tipos de resultado implícito).

La redacción actual del tipo penal de aborto corresponde a un tipo penal de resultado implícito, ya que al decir que abortar es interrumpir el embarazo resulta una simple tautología. Sin embargo, sabido es que al interrumpir el embarazo en etapas avanzadas la mujer puede dar a luz un ser vivo y, algunas veces, viable. De donde se sigue que el resultado de abortar solamente se puede entender en el sentido de privar de la vida al producto de la concepción (tal y como lo establecían las leyes penales anteriores). Esta interpretación estaría fortalecida por lo que establece el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz en su artículo 183:

Artículo 183.- En los casos de aborto, el cuerpo del delito se tendrá por comprobado como en el homicidio; además los peritos reconocerán a la mujer, describirán las lesiones que presente y dictaminarán sobre la causa del aborto, expresarán la edad de la víctima y todo aquello que pueda servir para fijar la naturaleza del delito.

En el homicidio, “el cuerpo del delito se tendrá por comprobado con la inspección y descripción del cadáver”.

El juez debe verificar que la conducta causó el resultado y que existe la posibilidad de que éste sea atribuido al agente (la mujer) como obra propia sea porque ella lo provocó o consintió el aborto. En el supuesto del aborto consentido se estará ante un caso dentro del cual la mujer será instigadora, pues habrá determinado la conducta de aborto y quien la ejecuta será el autor de la conducta. La víctima será el individuo concebido, pero no nacido. Existen supuestos de cumplimiento de un deber y otros en los que la ley fomenta la conducta prohibida. Hay hipótesis de causas de justificación y de inculpabilidad.

Sin embargo, es necesario concluir con un comentario sobre la absurda pena que se establece como consecuencia y que es un resabio de la criminología clínica de talante positivista, la cual consideraba su actuación a la luz del modelo médico: diagnóstico, pronóstico y tratamiento. Generalmente al hablar de tratamiento se pensaba en tratamiento carcelario y se luchaba por la extensión de los sistemas de tratamiento en libertad, evitando hasta donde fuera posible encerrar al sujeto.

Las medidas de educativas y de salud son deseables para todos los integrantes de la comunidad. Pero, al plantearse como forzosas (indeterminadas en cuanto a su duración y contenido) y no como obligatorias u opcionales son un atentado a la dignidad humana. Puesto que en México, la mujer suele ser víctima de una sociedad perversa (la mujer no es criminal), una política democrática indica que lo procedente es la despenalización del aborto. El cual bajo ningún concepto es equiparable al homicidio como pretende la legislación veracruzana.