El tipo penal de aborto

Mujer trabajadora

La formulación legal del tipo también es necesaria al derecho penal, porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y éste jamás es unívoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un ámbito máximo de prohibición, que no puede exceder el alcance de las palabras, pero que aun así es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

La atención está centrada en el Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, artículos 149 y 150 primer párrafo, que a la letra dicen:

Artículo149.- Comete el delito de aborto quien interrumpe el embarazo en cualquiera de sus etapas.

Artículo 150.- A la mujer que se provoque o consienta que se practique un aborto, se le sancionará con tratamiento en libertad, consistente en la aplicación de medidas educativas y de salud.

Bajo esta perspectiva, el juez encara un hecho consumado. Se presenta a  juicio una mujer acusada de haber cometido un aborto, doloso activo. Los elementos que el juez debe verificar para emitir un juicio de tipicidad de aborto son los siguientes:

La norma que lógicamente se puede deducir de los preceptos trascritos es: “No abortarás”. Pero, en el acto emerge el primer problema: ¿Cuál es el bien jurídico que se afecta al ejecutarse la conducta prevista en esos supuestos típicos? Cuando el aborto se equiparó al homicidio o cuando se le consideró feticidio se infería que el bien jurídico afectado, por lesión o por peligro concreto, era el derecho a la vida del individuo concebido, no nacido. Lo cierto es que el tipo penal aislado sigue ubicado dentro del Título denominado “Delitos contra la vida y la salud personal”.

El verbo que sintetiza la conducta es <<abortar>> y, al afirmar tal cosa, emerge el segundo problema, ¿Cuál es el resultado, si por abortar se entiende interrumpir el embarazo en cualquiera de sus etapas? Se recuerda que toda conducta jurídico-penal, por ser exteriorizada, produce una mutación del mundo. Hay tipos que exigen la producción de un resultado determinado y sólo de éste (tipos de resultado determinado); hay otros que se limitan a señalar la conducta y la mutación del mundo les resulta indiferente (tipos de conducta pura); en tanto que otros emplean verbos resultativos en los que se indica una conducta que implica la producción del respectivo resultado (tipos de resultado implícito).

La redacción actual del tipo penal de aborto corresponde a un tipo penal de resultado implícito, ya que al decir que abortar es interrumpir el embarazo resulta una simple tautología. Sin embargo, sabido es que al interrumpir el embarazo en etapas avanzadas la mujer puede dar a luz un ser vivo y, algunas veces, viable. De donde se sigue que el resultado de abortar solamente se puede entender en el sentido de privar de la vida al producto de la concepción (tal y como lo establecían las leyes penales anteriores). Esta interpretación estaría fortalecida por lo que establece el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz en su artículo 183:

Artículo 183.- En los casos de aborto, el cuerpo del delito se tendrá por comprobado como en el homicidio; además los peritos reconocerán a la mujer, describirán las lesiones que presente y dictaminarán sobre la causa del aborto, expresarán la edad de la víctima y todo aquello que pueda servir para fijar la naturaleza del delito.

En el homicidio, “el cuerpo del delito se tendrá por comprobado con la inspección y descripción del cadáver”.

El juez debe verificar que la conducta causó el resultado y que existe la posibilidad de que éste sea atribuido al agente (la mujer) como obra propia sea porque ella lo provocó o consintió el aborto. En el supuesto del aborto consentido se estará ante un caso dentro del cual la mujer será instigadora, pues habrá determinado la conducta de aborto y quien la ejecuta será el autor de la conducta. La víctima será el individuo concebido, pero no nacido. Existen supuestos de cumplimiento de un deber y otros en los que la ley fomenta la conducta prohibida. Hay hipótesis de causas de justificación y de inculpabilidad.

Sin embargo, es necesario concluir con un comentario sobre la absurda pena que se establece como consecuencia y que es un resabio de la criminología clínica de talante positivista, la cual consideraba su actuación a la luz del modelo médico: diagnóstico, pronóstico y tratamiento. Generalmente al hablar de tratamiento se pensaba en tratamiento carcelario y se luchaba por la extensión de los sistemas de tratamiento en libertad, evitando hasta donde fuera posible encerrar al sujeto.

Las medidas de educativas y de salud son deseables para todos los integrantes de la comunidad. Pero, al plantearse como forzosas (indeterminadas en cuanto a su duración y contenido) y no como obligatorias u opcionales son un atentado a la dignidad humana. Puesto que en México, la mujer suele ser víctima de una sociedad perversa (la mujer no es criminal), una política democrática indica que lo procedente es la despenalización del aborto. El cual bajo ningún concepto es equiparable al homicidio como pretende la legislación veracruzana.