Las técnicas de prohibición típica

Objetivo: Enunciar las estructuras típicas fundamentales.

Eugenio Raúl Zaffaroni  explica que las leyes formulan tipos según diferentes técnicas de prohibición, lo que da lugar a distintas estructuras típicas fundamentales. Esta visión teórica manifiesta muy bien que el saber jurídico penal está destinado a la práctica en el foro.

“La señalización de los pragmas conflictivos y del consiguiente campo de prohibición de la conducta  puede llevarse a cabo mediante la individualización de la conducta (a) atendiendo  al fin propuesto por el agente , en cuyo caso resulta un tipo doloso; (b) puede optarse por señalar la acción prohibida atendiendo a que ésta se realiza de un modo defectuoso en cuanto al deber de cuidado que el agente debía observar, de lo que resulta un tipo culposo; (c) puede señalarse el pragma con la conducta prohibida, dando lugar a un tipo activo; (d) puede señalarse el pragma con la conducta debida y, por tanto, establecer como prohibida toda otra diferente de ésta, por lo que resulta un tipo omisivo.” (Zaffaroni, 2009: 78).

Si, por vía de ejemplo, el lector abre el Código Penal Federal mexicano en su artículo 8° encuentra el siguiente texto de la ley: “Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente”. El Código Penal Federal expresa las cosas de esta manera porque en su artículo 7° afirmó: “El delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.”

Desde la perspectiva de la tipicidad, la lectura de tales artículos permite saber que los delitos pueden realizarse dolosamente, bien sea por acción o bien sea por omisión; también pueden ejecutarse culposamente y, de la misma manera, puede realizarse por acción o por omisión. Dicha lectura hace posible distinguir cuatro formas básicas de tipos legales:

1.       Tipo doloso activo;

2.       Tipo doloso omisivo;

3.       Tipo culposo activo; y,

4.       Tipo culposo omisivo.

Estas formas básicas son como cuatro tipos de lentes, si vale la expresión, que se pueden utilizar para ver los campos de realidad o pragmas conflictivos que “recorta” la ley penal mexicana. El juez penal tendrá que decidir qué lentes emplea en cada caso concreto para resolver el asunto que se traiga entre manos. El juez penal no puede ofrecer solución alguna al caso concreto porque no la hay, sino que debe zanjar la cuestión: o interrumpe el castigo que ya está en marcha o lo tolera para que continúe el proceso penal, mediante un juicio de tipicidad.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Retroalimentación interpretativa de los tipos



Hans.Georg Gadamer

Objetivos: a) mostrar que los tipos penales no se pueden fijar de una vez para siempre; b) Señalar que en México el criterio de interpretación son los derechos humanos.

En esta Entrada parece prevalecer el pensamiento de Hans-Georg Gadamer: “…pensamos…que la aplicación es un momento del proceso hermenéutico tan esencial e integral como la comprensión y la interpretación” (2007: 379). Aun cuando, en esta parte del blog se está pensando en la interpretación de los tipos penales,  sin olvidar –como se ha notado con anterioridad-  que   “Tipo (o supuesto de hecho legal) es la fórmula legal necesaria tanto para habilitar el ejercicio formal del poder punitivo, como para que el poder jurídico pueda contenerlo mediante la limitación valorativa del campo de lo prohibido.” (Zaffaroni, 2009: 76).

La tarea impuesta al poder jurídico le lleva al profesor argentino a decir lo siguiente: “Como las variables infinitas de los pragmas reales (fácticos o mundanos) siempre plantean nuevos interrogantes que obligan a una constante reinterpretación de los tipos, la interpretación jurídica del tipo (supuesto de hecho legal) y la comparación con el supuesto de hecho fáctico (juicio de tipicidad) no son dos etapas sucesivas, sino una tarea que en alguna medida se retroalimenta de modo constante, sin contar con que el orden normativo en el que el tipo está insertado también varía constantemente por efecto de la dinámica legislativa.” (2009: 77-78).

Esto es de suma importancia para el estudio de la parte especial del derecho penal, pues ahora se tendrá que variar notablemente el aprendizaje de los estudiantes de leyes. Será inadmisible que memoricen los tipos tal y como los ha fijado un autor en su libro de texto, sino que deberán aprender a reinterpretar dichas fórmulas legales una y otra vez.

Además, en México una muy reciente reforma constitucional establece criterios para dicha interpretación y que Emilio Rabasa Gamboa sintetiza del siguiente modo:

“1. La denominación del capítulo primero de la Constitución es: De los derechos humanos y sus garantías”. Antes sólo se hablaba de garantías “individuales” como sinónimos de derechos, ahora  por “garantías” se entienden los mecanismos procesales para la defensa de los derechos, y por los “derechos” , a los derechos humanos reconocidos en la constitución y los tratados internacionales.

2. Establece la obligación para todas las autoridades de “promover, respetar, proteger y garantizar los derechos”.

3. Incluye para la interpretación de los derechos los siguientes principios: universalidad (derechos para todos los seres humanos); interdependencia (los derechos dependen unos de otros, ¿qué significaría el derecho a la libertad de expresión sin el derecho a la educación?); indivisibilidad (no deben admitirse algunos, sino todos los derechos), y progresividad (implica la expansión de los derechos de manera paulatina y continua, sin retrocesos).

Adicionalmente, se introduce el principio pro persona, en caso de duda, siempre  deberá prevalecer la interpretación más favorable a los derechos de la persona.” (23 de junio de 2001).

Disponible en la Web:

Rabasa Gamboa, Emilio. (2011). Nueva cultura jurídica para México. El Universal.mx  

 http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/53403.html [Fecha de lectura 23 de junio de 2011]

Bibliografía

Gadamer, H.-g. (2007). Verdad y Método. (A. Agud Aparicio, & R. de Agapito, Trads.) Salamanca, España: Ediciones Sígueme.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Los datos ónticos antes relevados

Objetivo: repetir la función del juicio de tipicidad, explicada por Eugenio Raúl Zaffaroni.

El lenguaje cotidiano, por su vaguedad, suele hacer muchas jugarretas. Una de ellas es la que sufre el ingenuo ciudadano, y no pocas veces algún perito en derecho, cuando con soltura afirma que los delitos se encuentran en los códigos penales. La verdad es que en las leyes no hay delitos sino figuras delictivas (homicidio, robo, violación, etc.), cuyo núcleo es una fórmula legal a la que se ha denominado tipo penal. Algunos autores nos hablan de figuras típicas o típicamente delictivas. Se trata de ideas que sirven para pensar los hechos, pues en los hechos es  en donde se encuentran los conflictos, algunos entre ellos son conductas con ciertas características de las cuales la ley penal hace relieve para prohibirlas. La conducta es el sustantivo y dichas características los adjetivos.

Eugenio Raúl Zaffaroni explica: “Dado que el tipo señala cuáles son los datos fenomenológicos de la conducta que interesan para relevarla como penalmente prohibida, es en el momento del juicio de tipicidad cuando se debe verificar su presencia, pues allí es cuando pueden  (y deben) ser extraídos del magma mundano en que quedaron inmersos en el momento de establecer la pura presencia del sustantivo del delito (conducta). (2009: 77).

El lector se debe percatar de por lo menos tres afirmaciones importantes en el texto transcrito:

1)      El tipo penal señala cuáles son los datos fenomenológicos de la conducta que interesan para relevarla como penalmente prohibida;

2)      El juicio de tipicidad es el momento para verificar la presencia de los citados datos fenomenológicos;

3)      Los datos fenomenológicos respecto de los cuales la ley penal hizo relieve para prohibir una conducta pueden (y deben ser) extraídos del magma mundano en que quedaron inmersos en el momento de establecer la pura presencia del sustantivo del delito.

En la labor docente está permitido el uso de figuras literarias como las metáforas. Ellas ayudan a la transmisión de conocimiento, pero en ocasiones estorban (sobre todo cuando se abusa de ellas). Esto del “magma” mundano es una metáfora difícil de comprender. El Diccionario de la lengua de la Real Academia Española recoge dos significados de la palabra <<magma>>, a saber: 1) Sustancia espesa  que sirve de soporte a los tejidos  o a ciertas formaciones inorgánicas y que permanece después de exprimir las partes más fluidas de aquellos. 2) [En geología], Masa ígnea en fusión existente en el interior de la Tierra, que se consolida por enfriamiento.

En el texto de Zaffaroni, si el lector se guía por la expresión “pueden ser extraídos”,  la metáfora parece guardar relación con el segundo de los significados notados. O, quizás convenga decir que dicha expresión forma parte de la metáfora, pues ella parece referirse a la acción de abstraer, palabra ésta que el maestro argentino se resiste a emplear y que, en el primer significado otorgado por el Diccionario mencionado en el párrafo anterior, quiere decir separar por medio de una operación intelectual  las cualidades de un objeto para considerarlas aisladamente o para considerar el mismo objeto en su pura esencia o noción.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El juicio de tipicidad

Objetivo: describir el juicio de tipicidad, notando que se trata de una resolución del juez penal.

A lo largo del blog se ha dicho que el contexto de la Estructura básica del derecho penal de Eugenio Raúl Zaffaroni es un juicio de lo criminal. En esta Entrada se parte del supuesto de que la única autoridad que puede emitir un juicio de tipicidad es el juez. La pretensión de que los policías,  los agentes del Ministerio Público y de que incluso cualquier ciudadano podrían emitir un juicio de tipicidad es pura vanidad.

Eugenio Raúl Zaffaroni describe el juicio de  tipicidad con las siguientes palabras: “El tipo se interpreta jurídicamente y cada pragma conflictivo (la conducta con sus datos fenomenológicos) o supuesto de hecho fáctico se compara con el tipo interpretado: esta comparación es el juicio de tipicidad que decide acerca de esta adjetivación.” (2009: 77).

El maestro argentino comienza por señalar que el tipo penal se interpreta jurídicamente, esto es, se trata de la actividad de un agente jurídico, un perito en derecho, un profesional de las leyes. Esto explica por qué el autor  enfatiza la palabra <<jurídicamente>> poniéndola en letras cursivas. La dogmática jurídica no interpreta el texto de la ley, ella explica el texto de la ley: es el conocimiento ordenado conforme a sistema del derecho positivo o de alguna parte del mismo. Este conocimiento deja en suspenso la interpretación y le proporciona criterios al juez para que termine la tarea.

Si se toma la voz <<interpretar>> en un sentido amplísimo, entonces resulta que toda persona interpreta, pero no es éste el sentido que se le está atribuyendo en este escrito. Las policías, los agentes del Ministerio Público y cualquier ciudadano observan hechos conflictivos, es decir, hechos que tienen la apariencia de un delito, pero que podría no ser tal. Todos deben tomar decisiones frente a tales hechos, pero ninguno tiene la autoridad de decidir si el hecho observado es delito, ni siquiera en caso de flagrancia (cuando parece que el delito está en “llamas”).

Se comprende que el policía, el Agente del Ministerio Público o cualquier ciudadano comparan los hechos observados con la idea que cada uno de ellos “tiene” acerca de un delito determinado. Dicha comparación no es un juicio de tipicidad, pues la idea de cada cual acerca de un delito no es el resultado de una interpretación jurídica. Por esto, los policías y los agentes del Ministerio Público no deben privar de la libertad, ni muchos menos de la vida a una persona, por hechos que parecen delito: se necesita una orden de aprehensión. Esta orden la debe expedir un juez porque ella encierra un juicio de tipicidad. Existen supuestos excepcionales como la flagrancia, siempre acompañados con la obligación de dar cuenta inmediata al juez y poner a su disposición a la persona detenida. El relajamiento de las excepciones ha dado lugar a graves casos de arbitrariedad.

     

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

La necesaria superación de la exégesis

Objetivo: distinguir la exégesis en el contexto del descubrimiento de la decisión judicial.

Manuel Atienza al aceptar un “contexto de descubrimiento” diferente del “contexto de justificación” de la decisión judicial, implícitamente aceptan que hay <<algo>> que descubrir, desvelar y revelar (Atienza, 2009: 4). Un <<algo>> que está cubierto por alguna especie de velo y que necesita des-velarse (quitarle el velo) y re-velarse (darlo a conocer sin ese velo). Lo cual lo alinea con alguna postura de la interpretación, según la cual “…la atribución de significado a una fuente “clara” sería una actividad cognoscitiva, para descubrir un significado preexistente en un cierto texto, y no para decidir qué significado (de entre los muchos posibles) convenga a ese texto determinado.” (Guastini, 2000: 7).

En materia jurídico-penal, Eugenio Raúl Zaffaroni afirma: La exégesis no es más que el primer paso del análisis dogmático, debiendo seguirse los otros, lo que implica acabar de desentrañar el desvalor que el tipo [penal] expresa y, con éste, el alcance de la prohibición que señala. Con el tipo la ley expresa un desvalor, cuya precisión y limitación debe ser obra racional del intérprete (juez), que no la lleva a cabo literalmente, sino conforme a la totalidad del orden jurídico (que surge de las leyes) y, en especial, a las directivas que le trazan las leyes fundamentales. (Zaffaroni, 2009: 76-77).

 Se advierte que en las decisiones judiciales no se está ante un problema que se agote en el significado de las palabras, como pretende Guastini (2000: 7), sino que hay <<algo>> más, un ámbito, un campo de realidad, que está velado y exige descubrirse para revelarse en la decisión interpretativa y, en el caso del juez, en la decisión judicial. Esa revelación, no el proceso de descubrimiento, es lo que se puede y se debe justificar.  Bajo la perspectiva de aquellas disciplinas que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado (2009: 6), Manuel Atienza estudia la teoría estándar de la argumentación. Menciona como ejemplos las teorías de Alexy y de MacCormick, las cuales pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho las decisiones jurídicas, sino también como se deberían justificar. (2003: 6).

Bibliografía

Atienza, M. (2009). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. México: UNAM.

Guastini, R. (2001). Estudios sobre la interpretación jurídica. (M. Carbonell, & M. Gascón, Trads.) México: UNAM y Editorial Porrúa S.A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Limitaciones del análisis puramente exegético

Objetivo: Describir las limitaciones del análisis puramente exegético del texto de la ley penal.

En algo que llamaron “Teatro Negro de Praga” se presenció una obra curiosa. Cuando terminó se apreciaron los sentimientos. La trama es la historia de Mara. Ella es un conserje que hace el aseo en el circo. Su patrón no está contento con su trabajo, pues "juega" más que trabajar. Entonces la despide. Ella se va muy triste, pues ama el circo. Sale del lugar y se dirige a un bar para emborracharse y se emborracha, buscando la evasión de sus problemas. Por la noche sufre pesadillas horribles. Cuando amanece escucha en el radio que el circo solicita un payaso. Decide hacerse pasar por payaso con el nombre de Mario. Se presenta ante el patrón, la contratan y tiene un éxito asombroso. El patrón le da la sorpresa de un ascenso y ella le da la sorpresa al patrón de que no es Mario sino Mara. El patrón se desmaya y  ella feliz sigue la función. Los sentimientos son agridulces, claro como que me había observado un aspecto de la naturaleza humana. ¡Qué extraños y complejos somos los seres humanos!

La siguiente explicación de Eugenio Raúl Zaffaroni también es complicada: “El tipo (o supuesto de hecho legal) es una fórmula legal que se expresa en lenguaje (escrito). El puro análisis del lenguaje (exégesis) sólo arroja un tenor literal o semántico, que señala el máximo del alcance prohibitivo del tipo; si con la exégesis se agotase el análisis jurídico del tipo, el poder punitivo habilitado alcanzaría una amplitud absurda, cayendo en una irracionalidad incompatible con el principio republicano y, además, se estrecharía la posibilidad de uso contentor del tipo por parte del poder jurídico.” (2009: 76).

Qué difícil resulta explicar estos temas. Se recuerda una discusión en los siguientes términos. El alumno leyó el tipo legal de homicidio: “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”. En el acto pidió la palabra, pues creía haber descubierto el hilo negro, y planteó la cuestión: << ¿Una mosca podría ser víctima de homicidio?>>. Su argumento era que en el tipo la palabra “otro” podría significar cualquier ser vivo. Él no sabía que el puro análisis del lenguaje no es suficiente para interpretar el texto de la ley (en el caso, el tipo legal de homicidio). No fue el primero ni el último en hacer la interpretación literal del texto. Y, el asunto, tuvo su trascendencia, pues en Veracruz (México) se reformó el Código Penal y ahora se establece el tipo en los siguientes términos: “Comete el delito de homicidio quien priva de la vida a otra persona”. Si se hace una interpretación sólo  literal, el nuevo texto también puede ocasionar problemas.

El texto de la ley penal se escribió en determinados contextos (lingüístico, sistémico y funcional). No se puede interpretar dicho texto ignorando sus contextos. Además, y esto es muy importante, los contextos cambian, por lo tanto, los contextos del legislador al construir el tipo penal no son iguales a los contextos del intérprete (ciudadano, juez o jurista) al momento de interpretar la ley.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Concepto de tipo penal

Objetivo: enunciar la definición de tipo penal que actualmente presenta Eugenio Raúl Zaffaroni.

“Bien enseña, quien bien define”, dice el refrán.  Eugenio Raúl Zaffaroni entiende bien estas cosas y, en sus obras, los términos-clave aparecerán definidos, Aunque es justo reconocer que también sabe de la profundización en el conocimiento de las cosas y que, por lo tanto, las definiciones evolucionan. Por ello, sus conceptos siempre estarán acompañados de la advertencia de que son provisionales.

En el caso del tipo penal, el maestro argentino afirma: “Tipo (o supuesto de hecho legal) es la fórmula legal necesaria tanto para habilitar el ejercicio formal del poder punitivo, como para que el poder jurídico pueda contenerlo mediante la limitación valorativa del campo de lo prohibido.” (2009: 76).

El tipo es una fórmula legal porque pertenece a la ley, está expresada en un texto legal. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

El tipo es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque nunca se puede averiguar el carácter delictivo de una conducta sin fijarla antes mediante una prohibición: no tiene sentido preguntarse si actuó justificada o inculpablemente quien aún no sabemos si hizo algo prohibido. Por ello el tipo penal es lógicamente necesario. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

La formulación legal del tipo también es necesaria al derecho penal, porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación reductora  del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y éste jamás es unívoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un ámbito máximo de prohibición, que no puede exceder el alcance de las palabras, pero que aun así es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

Se habló de profundización en el conocimiento de las cosas, pero no se está aludiendo necesariamente al error. Por supuesto, si alguien se percata de que cayó en un error al definir un concepto, debe corregir su definición. No es éste el caso de Zaffaroni. Este autor mejora o completa la definición de tipo penal a raíz de un enfoque de mayor amplitud, pero lo que juzgó verdadero, lo sigue sosteniendo como tal (si mantiene su juicio). La definición anterior de tipo es la siguiente: “El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).” (Zaffaroni, 1979: 305) La definición actual (notada arriba) es mejor, permite “tener” una idea amplia de lo que es el tipo penal.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (1979). Manual de derecho penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Función de los tipos con límites imprecisos

México 1968

Objetivo: Explicar que los tipos penales con límites imprecisos violan la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal.

Este tema es una aplicación del principio de máxima taxatividad. Se trata de un principio que se desprende del mandato de legalidad en materia penal. Eugenio Raúl Zaffaroni lo explicó en los siguientes términos: debe exigirse al legislador el agotamiento de los recursos técnicos para dar la mayor precisión posible a sus conceptos y límites. Los defectos legislativos deben ser sancionados por el derecho penal con la interpretación más restrictiva del ámbito de lo prohibido o con la  inconstitucionalidad. (2009: 42)

Ahora, al explicar la tipicidad de la conducta, el maestro argentino afirma: “En el estado constitucional de derecho le está vedado a sus jueces materiales integrar analógicamente in malam parte la ley penal  y menos aún crear tipos judiciales, en función del principio nullum sine proevia lege penale. No obstante, los tipos con límites imprecisos –que no cumplen con los requisitos de estricta legalidad‒ igualmente posibilitan el ejercicio  del poder punitivo (sobre conductas que no son típicas) en las primeras etapas de la criminalización secundaria, abuso que se realiza por la inevitable distorsión cronológica del proceso penal (hasta que puede ejercerse en forma efectiva el poder jurídico de contención.” (Zaffaroni, 2009: 75).

No debe perderse de vista el contexto, Zaffaroni supone un juicio de lo criminal. Bajo este supuesto, al juez le está prohibido imponer por simple analogía pena alguna que no esté decretada por una ley  exactamente aplicable al delito que se trata (artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de México). En México, Ignacio Burgoa explicaba este principio como una garantía de seguridad jurídica. Le llamó garantía de la exacta aplicación de la ley en materia penal. Este autor escribió lo siguiente: “Pues bien, la regulación analógica que una ley establece, se traducen en la circunstancia de que se hace extensiva a aquellos casos concretos que no están en ella previstos, pero que presentan con las hipótesis expresamente reguladas cierta similitud.” (Burgoa, 1975: 576).

Al escribir estas líneas se mezclan la reflexión y el recuerdo, pues una de las causas expresas del movimiento estudiantil de 1968 en México fue precisamente exigir la abrogación de un tipo penal con límites imprecisos. El objetivo planteado por los integrantes del movimiento del 68 en México fue exigir la abrogación del tipo penal de “disolución social” contemplado en el artículo 145 del Código Penal Federal (que en aquel año tenía el nombre de “Código Penal para el distrito Federal en materia de delitos del orden común y válido para toda la República en materia de delitos del orden federal”). Por el tipo penal en cuestión se podía castigar a una persona con pena de prisión por realizar alguna actividad “que perturbe el orden público o afecte la soberanía del Estado mexicano”.

Bibliografía

Burgoa, I. (1975). Las Garantías Individuales. México: Editorial Porrúa S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.