Movimientos del tapete






"Ven, hagámoslo por nuestro pueblo"

Resumen

Siguiendo la pista de Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, 2006), con ligereza, se hablará en este artículo de verdad jurídica y verdad factual para comentar una afirmación de Eugenio Raúl Zaffaroni en México. Él dijo, eso sin ligereza alguna, “Lo que se está viviendo (en México) es un verdadero genocidio”. La dificultad radica en que lo afirmó con fiebre y entonces parece que la aseveración fue emitida por una mente calenturienta.

Introducción

El propósito expreso de esta Entrada es hablar del dolor de nuestro pueblo, pero ante todo y sobre todo el tema es la sublimación del dolor. El tema del dolor en criminología también fue abordado por Nils Christie en otro momento y con propósitos distintos (Christie, 1988). Este tema que abruma a nuestra región ya había sido expuesto con anterioridad por Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, 2003).

Sin embargo, recientemente y brevemente el autor argentino vuelve a recordarlo: “Lo que se está viviendo (en México) es un verdadero genocidio. Un genocidio por goteo. Sumen 10 años de muertos y tendrán una pequeña ciudad. Una Hiroshima o Nagasaki hechas con un poquito más de paciencia. El genocidio no deja de ser genocidio por el hecho de que se continúe en el tiempo, lentamente”[1]. Solamente una advertencia, este artículo no es una apología de lo dicho por Zaffaroni (él no lo necesita) sino que es la defensa de una tesis personal que involucra al Profesor argentino.

 “Yo como digo una cosa, digo otra”

En días pasados, un amigo narró una escena de 1968 que hizo comprender el problema de que te muevan el tapete. El problema, explicado magistralmente por Antonio Beristain (Beristain Ipiña, 2004, pág. 65 y ss), fue mostrado por Heráclito en dos palabras: todo fluye. No se alarme el lector, pues la presente Entrada no se eleva a las alturas filosóficas —se carece de la formación necesaria para ello— para intentar aclarar si es un enunciado que expresa o que contiene una inviabilidad de orden racional. Como en otras ocasiones se trata de una visión pre-filosófica, en ras de suelo, y se deja la aporía a los filósofos de profesión.

Pero, sumar 10 años en México es quedarse cortos, como que se estaba rememorando 1968. Dos amigos que rememoran juntos una escena de 1968 en marzo de 2015 ya están viviendo horas extras y no pueden menos que también sentir el dolor de tener que comenzar a decir el adiós a este mundo y a su historia. Los días son propicios para considerar que la materia tiende al reposo, el espíritu al movimiento. El triunfo parece pertenecer a la materia, ya que "Polvo eres y en polvo te has de convertir".

Por tanto, el yo es siempre actual, es siempre vivo, presente y real. Por otra parte, le pertenece todo el fluir de vivencia, todo lo que se encuentra ‘detrás de él’ y ‘delante de él’, donde alguna vez ha estado vivo y donde estará vivo. Precisamente a este todo llamamos ‘su vida’. Y este todo, en cuanto todo, no es actual; solo lo que está vivo en cada ‘ahora’ es presente realidad. Por tanto, la vitalidad del yo no abarca todo lo que es suyo; es siempre vivo en la media en que existe, pero su vitalidad no es la del acto puro que abarca su ser entero; es temporal y progresa de un momento a otro[2]

Referir a Edith Stein es para de enfatizar el propósito de este artículo, pues el mérito de esta mujer y filósofa extraordinaria es el hecho de sublimizar el dolor. De cara al acto genocida ella pronuncia una frase que merece ser grabada en piedra, camino de Auschwitz, ella expresa a una hermana religiosa: “¡Ven, hagámoslo por nuestro pueblo!”.

Sin embargo, hay una cuestión: ¿Acaso no se pasó de la raya el Profesor argentino? Ante el raudal de fosas clandestinas y su testimonio nadie osaría negar las matanzas que se han dado en México, pero el calificativo de “genocidio” en verdad parece el fruto de una mente calenturienta. Veamos:

Eugenio Raúl Zaffaroni no es como aquel personaje <<la Chimotrufia>> de Roberto Gómez Bolaños, humorista mexicano, que como decía una cosa, decía otra. Pero, Zaffaroni sí es un ejemplo de lo que significa la profundización en el conocimiento y que implica descartar hipótesis ya planteadas y, en ocasiones, desconocer algunas tesis, es decir, reconocer que aquello que se sostuvo como verdadero no era tal.

El genocidio está tipificado como delito [Ver en este blog Entrada de fecha 10 de noviembre de 2014]. Entonces, uno se pregunta, cuando sin que medie un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, Zaffaroni califica las matanzas ocurridas en México como “genocidio”, ¿Él está aceptando el concepto material del delito, al que se había opuesto con sólidos argumentos?

A este respecto la reflexión del autor del blog es cosa publicada (Martínez y Martínez, 2014, pág. 404 y ss.). La reflexión nos muestra que el razonamiento expuesto tiene el siguiente orden:

a)      El pensamiento dominante, a la luz del principio de legalidad, acepta dos conceptos de delito, uno formal que construye la ley penal y otro material que es anterior a los códigos penales.

b)     El concepto material del delito proporciona al legislador criterios político-criminales acerca de las conductas que se deben penar o no penar.

c)      El pensamiento emergente [él de Zaffaroni] solamente acepta el concepto formal de delito que no se puede ni se debe construir de espaldas a los datos de realidad.

d)     El pensamiento emergente sustenta un principio material de legalidad que consiste en la ofensividad, por lesión o peligro concreto, a por lo menos un bien jurídico.

e)      La importancia de afirmar que la “ley” es texto (o discurso) estriba la posibilidad de afirmar su racionalidad siempre subordinada a la realidad.

Es menester darle otra vuelta a las cosas y tratar de comprender otro enfoque de la teoría del derecho, o más en general de la ciencia del derecho, dentro de la cual la clave es la noción de “experiencia empírica”, entendida como “…el conjunto de hechos que en el lenguaje común llamamos ‘hechos observados’, sean cuales fueren los instrumentos, los métodos y los procedimientos usados para su observación.” (Ferrajoli, 2006, págs. 20-21). De dónde se sigue la pregunta ¿Cuáles son los “hechos observados” de la teoría del derecho y más en general de la ciencia jurídica?

A partir de dos respuestas diferentes  a la última cuestión planteada, Luigi Ferrajoli distingue la verdad jurídica de la verdad factual. La primera, que emplea como método el análisis del lenguaje legal, corresponde a la dogmática jurídica, cuyos hechos observados son las normas jurídicas y que, por esto, la teoría del derecho merece el nombre de “normativista”. En cambio, la verdad factual, utiliza como método la observación sociológica y, por lo tanto, corresponde a la sociología jurídica, cuyos hechos observados son los fenómenos jurídicos y, por esto, la teoría del derecho se denomina “realista”.

La conjetura que se arma en la Entrada de este Blog, es que Eugenio Raúl Zaffaroni, a pesar de la fiebre, conservó la lucidez que le es característica y su afirmación pertenece a su criminología, que es una aproximación desde el margen respecto al poder central y que le cuadra bien a esa teoría realista del derecho que es de índole sociológica (Zaffaroni, 2003). Además, corresponde al dolor de la realidad que vivimos los mexicanos.  

Conclusión

El genocidio es un tipo delictivo conforme a lo que establecen las leyes mexicanas y el Estatuto de Roma. Ciertamente, afirmar como verdad jurídica que las matanzas ocurridas en México son genocidio exigiría un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Pero, estamos ante hechos observados conforme a la observación sociológica y no existe otro vocablo para designarlos que la misma palabra “genocidio”, ponerse a buscar otra voz significaría un eufemismo o, lo que es igual, querer tapar el sol con un dedo. Ante esta realidad es necesario sublimizar el dolor y ponerse a construir soluciones. Para tal sublimación, solamente se nos ocurre un modo: “Ven, hagámoslo por nuestro pueblo”.

Bibliografía

Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.

Christie, N. (1988). Los límites del dolor. (M. Caso, Trad.) México: Editorial del Fondo de Cultura Económica.

Ferrajoli, L. (2006). Epistemología jurídica y garantismo. México: Distribuciones Fontamara S. A.

Martínez y Martínez, S. (2014). Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica. Xalapa,Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.

 

 

 

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[1] http://www.paginapopular.net/mexico-ha-vivido-en-10-anos-un-verdadero-genocidio-por-goteo-afirma-el-ex-juez-zaffaroni/

[2] http://www.philosophica.info/voces/stein/Stein.html#toc7

¿No queremos políticos ejerciendo como jueces?

El juez: presunto culpable.

Resumen

El origen de la presente Entrada se le debe buscar en el grupo  Catedra de Derecho Constitucional (Facebook) formado por la Maestra Sidney Marcos Escobar (grupo en el cual el autor de este blog participa con alegría), ella pide opinión sobre un artículo de Miguel Carbonell publicado en el Universal el 17 de marzo de 2015[1]. Después de algunas atinadas aclaraciones, hechas en lo particular por la propia Sidney, el autor de este blog vierte aquí su opinión (Dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable) sobre una de las lecciones contenidas en el artículo recomendado.

Introducción

Miguel Carbonell enseña: “La lección que debemos aprender es esa: no queremos a políticos ejerciendo como jueces. No importa el partido en el que militen. Las instancias judiciales deben quedar limpias de la (casi siempre nefasta) influencia de los partidos. Hay pocos espacios en el Estado mexicano que deben estar ajenos a la negociación partidista; la Suprema Corte es uno de ellos.”

Si se sigue el hilo del pensamiento del articulista cabría pensar: todo político es simpatizante o militante de un partido político; ningún juez es político; luego, ningún juez es simpatizante o militante de un partido político. Todo esto dista de ser real y además no parece deseable.

Todo aquel que ejerce un poder es político; todo juez ejerce un poder (el Poder Judicial); ergo, todo juez es político. El artículo 49, primer párrafo, de la Constitución política de México establece: “Artículo 49. El supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial.”

Los jueces

Se comparte con Miguel Carbonell y con Sidney Marcos Escobar la preocupación por vigilar el reclutamiento y el nombramiento de nuestros jueces, buscando a toda costa que no esté sujeto al capricho de alguien (individual o colectivo) sea “político” o “no-político”. Lo deseable es que dicho reclutamiento y dicho nombramiento se sujete a la racionalidad que, por definición, caracteriza al Derecho.

Pero, por supuesto que en la Suprema Corte Justicia de la Nación hay política, y jaloneos políticos, se guarda el anhelo de que no sean tan crueles, desalmados y ambiciosos como los que se pueden ver en otros ambientes del ejercicio del poder, pero de que los hay, los hay; la designación del último Presidente de la Suprema Corte es un ejemplo.

El meollo del problema anda por otro lado. Todo apunta a que a la conciencia judicial ya no se le considera como acto de la inteligencia de la persona, que debe aplicar el conocimiento de la justicia en una determinada situación y expresar así un juicio sobre la conducta que debe ser y que hay que elegir aquí y ahora. Todo Derecho se pretende reducir a mera argumentación.

No cabe duda de que el texto  legislativo transmite ante todo un significado, que se ha de descubrir y exponer por obra de los juristas y, en particular, por lo jueces. Pero, es necesario que en todo caso, se pregunten por la relación entre los hechos y el sentido del texto de la ley (vis directiva), la construcción de este sentido es una obra de la inteligencia y, ahora sí, toda decisión legal debe estar justificada con argumentos (Dehesa Dávila, 2006).

Se hace necesario trabajar y trabajar mucho sobre la reconstrucción racional de los argumentos que sostienen las decisiones judiciales para su evaluación. Esto es algo que está comprendido dentro de la rendición de cuentas que la democracia exige a todo político que ocupa un cargo.

Bibliografía

Dehesa Dávila, G. (2006). Introducción a la retórica y a la argumentación. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación.

 

 

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[1] Carbonell, Miguel. (2015). “Las lecciones del ‘caso Medina Mora’”. El Universal: http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2015/03/75386.php   [fecha de la última lectura: 22 de marzo de 2015].

 

Jurisprudencia, académicos y jueces

Las claves del núcleo del proceso debido

Resumen

El tema de esta Entrada es una verdad de Perogrullo: la jurisprudencia no obliga a los académicos. El asunto surgió en el salón de clases. Un ambiente en el que durante las discusiones prevalece la ingenuidad y la espontaneidad (no los intereses ni las emociones ni las pasiones). Nunca falta alguien que quiere cerrar una discusión acalorada invocando alguna tesis jurisprudencial. Solamente se queda en el aire la expresión “Palabra de… (Algún Tribunal Supremo: Tribunal de Circuito o la Suprema Corte de Justicia)”.

Introducción

México vivió un extraño momento con el nombramiento de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, durante el cual se cumplieron las formas jurídicas y se hicieron oídos sordos a la voz de los sentimientos de la Nación, la cual tuvo una novedosa manifestación, sobre todo, a través de las redes sociales. Esta novedad es la causa de la extrañeza y no otra cosa.

Se entiende mejor por qué el hecho se transformó en problema si se considera lo siguiente:

La ocupación de juez no contaba tradicionalmente con prestigio profesional. Era buscada por abogados que no veían una perspectiva clara de carrera como abogado privado o como abogado de un cuerpo especializado del Estado. Naturalmente mucho dependía del cargo judicial: los cargos de jueces municipales en pequeños poblados de provincia eran los menos deseados, mientras que ser juez en la corte suprema, o en un tribunal de apelación de la capital, comportaba considerable prestigio (Pérez Perdomo, 2004, pág. 208)

Aunque en la actualidad se dieron cambios en la función judicial, la realidad descrita en el párrafo anterior no se ha modificado. Llegar a ser ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es una aspiración que no siempre obedece a sudar la gota gorda para administrar justicia teniendo en la mira la realidad de las cosas sino que suele obedecer los afanes de poder.

Así que, si el tema es una verdad de Perogrullo, el trasfondo no lo es y su complejidad exige discernimiento. Entonces, el problema es discernir, lo cual usualmente significa distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas. Comúnmente se refiere a operaciones del ánimo. En esta ocasión se trata de distinguir las conclusiones a que se arriba en el trabajo académico respecto de las resoluciones judiciales.

La importancia de la cuestión estriba en que es la señal de un desbloqueo. La situación en que se dio el referido nombramiento indica que empieza a ser posible cuestionar públicamente aseveraciones dominantes durante mucho tiempo. Si bien nadie sostendría seriamente que los tribunales supremos del país alguna vez fueron infalibles, sí se podría sustentar que sus decisiones jurisprudenciales eran incuestionables.

Alguien podría debatir que la brecha se abrió por la vía de la convencionalidad, lo cual no es poca cosa, pero solamente estaría trasladando el problema a un tribunal internacional, regional o, en un futuro, mundial. El desbloqueo se refiere a la reconstrucción racional de la decisión de un juez o tribunal: la decisión se somete a la prueba crítica de las partes, los estudiosos del derecho y la opinión pública, quienes verifican si la argumentación es sólida y si respalda adecuadamente la decisión.

Discernimiento, una hipótesis de trabajo

El autor de estas líneas lleva buen rato intentando mostrar las semejanzas existentes entre las posiciones del abogado académico y la del abogado-juez y, hoy de pronto se le plantea la necesidad de la distinción de la actividad de uno y de otro. De aquí que para formular una hipótesis de trabajo se emplea un término que ya  huele a viejo, pero que en esta ocasión aún guarda suma utilidad, nos referimos a la voz paradigma. Esto es, las resoluciones judiciales siguen atadas al paradigma de la certeza en tanto que las conclusiones académicas vuelven a sujetarse al paradigma de la verdad.  

Así pues se procederá a suspender provisionalmente el asentimiento a una aserción tenida hasta este momento por cierta, a fin de controlar su valor. Nos referimos a la siguiente tesis jurisprudencial (que, dicho sea de paso, no nos obliga):

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. “De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresar con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.”

A este respecto, Federico Carlos Soto Acosta, concluyó lo siguiente:

De acuerdo con lo que hemos expuesto, la garantía de fundamentación impone a las autoridades el deber de precisar las disposiciones jurídicas que aplican a los hechos de que se trate y que sustenten su competencia, así como de manifestar los razonamientos que demuestren la aplicabilidad de dichas disposiciones, todo lo cual se debe traducir en una argumentación o juicio de derechos. Pero de igual forma, la garantía de motivación exige que las autoridades expongan los razonamientos con base en los cuales llegaron a la conclusión de que esos hechos son ciertos, normalmente a partir del análisis, lo cual debe exteriorizar en una argumentación o juicio de hecho. En suma, tanto fundar como motivar consisten en la exposición de los argumentos o razonamientos de la autoridad —las buenas razones de que hablaba Bentham— dirigidos a demostrar la aplicabilidad de los preceptos jurídicos invocados y la certeza de los hechos en que se basen[1]. (Las negritas son nuestras).

Es nuestro parecer que la interpretación de Soto Acosta corresponde al sentido de la Jurisprudencia y, si esto es así, se impone, entonces, el cambio de modelo, es preciso pasar del paradigma de la certeza al paradigma de la verdad. Según el modelo que antepone la verdad  a la certeza, lo radical no es la objetividad sino la realidad. Y a la realidad no podemos acceder de manera automática, por la simple aplicación de un método racional. Tal acceso requiere un trabajoso aprendizaje que se alimenta de una larga tradición de pensamiento. En rigor, no hay ciencia sin historia, sin educación, sin comunidades de investigación, sin componentes éticos y políticos. Esto es lo que exigen las conclusiones académicas: la evidencia de una verdad conocida es la que funda la certeza y no a la inversa.

Última consideración

Cuando se afirma en el subtítulo que se hará una última consideración, esta se refiere únicamente al presente artículo, ya que formular una hipótesis de trabajo es solamente un principio. Lo que se quiere decir es que al manifestarse los sentimientos de la Nación en las redes sociales de cara al nombramiento de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dominó una especie de resignación (aquella que es propia del changuito al que cuentan que le tuvieron que aplicar lavativas por tres días consecutivos. La primera vez luchó, chilló, pataleó, pero se la pusieron; la segunda vez procedió igual, pero también le aplicaron el lavado. El tercer día, el changuito simplemente se agachó).

Si se habló de un desbloqueo y de la posibilidad de cuestionar en nuestros tiempos, esto se debe a que los jueces, incluidos los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación —como toda autoridad, en términos del artículo 16 constitucional— son responsables de sus actos ante grupos particulares de la comunidad jurídica (las partes, los cuerpos académicos, los colegios de abogados, la opinión pública y publicada y, en fin, ante la comunidad universal). Nos corresponde sobre todo a los profesores de derecho aprender y enseñar a reconstruir racionalmente las resoluciones judiciales para su correcta evaluación, anteponiendo siempre la verdad de las cosas a la certeza de las mismas.

Bibliografía

Pérez Perdomo, R. (2004). Los abogados de América Latina. Una introducción histórica. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

 

 

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[1] Epikeia13-argumentación_jurisdiccional. pdf  [última lectura: 15/03/2015].

Jurisprudencia = prudencia del derecho

La verdad del intelecto práctico consiste en dirigir la acción

Resumen

En la presente Entrada se intenta comprender una frase Cayetano, explicada por Jacques Maritain, para reflexionar sobre ella y averiguar si es posible extenderla al campo del derecho. La frase: Veritas intellectus speculativi consistit in cognocere, veritas autem intellectus practice in dirigere [“la verdad del intelecto especulativo consiste en el conocer, mas la del intelecto práctico en la dirección”].

Introducción

El propósito de este artículo es retomar un interesante aporte de Manuel González Oropeza  sobre la noción de jurisprudencia para pesar el pro y el contra de ella. La siguiente es su noción:

La técnica de la jurisprudencia ha operado como una codificación de los casos resueltos por la Suprema Corte de Justicia y, posteriormente, los Tribunales Colegiados de Circuito. Se descontextualiza a los casos de amparos resueltos por los jueces federales, despojándolos de los hechos y circunstancias que rodearon a cada caso, y en una frase, párrafo o página se determina con lenguaje prescriptivo el contenido de la decisión resuelta; entre más abstracta se redacta la tesis de jurisprudencia, mejor satisfará el objetivo de la jurisprudencia, por ello se trata de un esfuerzo codificador de los cinco o más precedentes (González Oropeza , 2003)  [las cursivas son nuestras].

Establecer el área de investigación resulta difícil: ¿Filosofía del Derecho?, ¿Teoría del Derecho?, ¿Ciencia Jurídica? El tema no parece pertenecer a la Ciencia ni la Teoría del Derecho y, quizá convenga exagerar la cautela, para afirmar que el campo de investigación es pre-filosófico y sugerir al filósofo que le aplique a estas cuestiones todo el rigor de su método.

En cierta ocasión, aún bajo la tensa atmosfera de la guerra fría, se le preguntó a Benigno Zilli Mánica su opinión acerca de la teología de la liberación. Con la agudeza intelectual que le caracteriza, este sacerdote católico y pensador veracruzano, palabras más, palabras menos, contestó: <<Cuando dos potencias se están repartiendo el mundo, como si se tratara de un pastel, el latinoamericano no tiene el sosiego para pensar en cosas teológicas>> (Conociendo la flaqueza de la memoria, hubiese deseado tomar una nota de aquella respuesta, pues si el Maestro leyera este blog, podría enmendar la plana).

Sin embargo, lo que importa destacar es la circunstancia latinoamericana que nubla las posiciones intelectuales y que lleva al estudiante y al estudioso a echar mano de la literatura que tiene a su alcance. Los poderes económicos salvajes siguen observando el mundo como un pastel a repartirse y los latinoamericanos seguimos sin tener sosiego, pero, aun en la adversidad, en esta región se necesita un saber que piense. Estudiar en una provincia mexicana como Veracruz, es similar al abrir brecha dentro de una selva veracruzana. Quizá por esto uno se siente tan a gusto dentro del realismo marginal que con buen tino describe Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, 2003).

La explicación de Maritain muestra que el tema de la prudencia tiene en la historia del pensamiento importantes avances y que los abogados estamos ante una especificación de ese tema, ya que nuestro tema es la prudencia del derecho (o jurisprudencia). Por lo tanto, saber que lo práctico difiere de lo especulativo por el fin perseguido nos resulta de suma importancia. Lo especulativo contempla un objeto, en tanto que lo práctico realiza una obra.

Si el tema de Manuel González Oropeza es La interpretación jurídica en México, el concepto central es la jurisprudencia (o esfuerzo codificador de los cinco o más precedentes) y el punto principal del texto trascrito es el siguiente: “…Se descontextualiza a los casos de amparos resueltos por los jueces federales, despojándolos de los hechos y circunstancias que rodearon a cada caso, y en una frase, párrafo o página se determina con lenguaje prescriptivo el contenido de la decisión resuelta.” Entonces...

La explicación del filósofo

Jacques Maritain comienza con un párrafo que es como una pepita de oro para quien anda en busca de respuestas sobre estas cosas en las profundidades de la mina “lo práctico”. Estas son las palabras del filósofo:

Por el hecho de ser el conocimiento práctico como un movimiento de pensamiento continuo que desciende hacia la acción concreta que ha de realizar en la existencia, su carácter práctico, presente desde el origen, se intensifica paso a paso, para llegar a ser en la prudencia totalmente dominador: llegado a este punto todo lo ha invadido… (Maritain, 1978, pág. 725).

Los profesores habían insistido en demasía, cuando escribas no copies aquello que dice un autor, por lo menos trata de expresar sus ideas con tus palabras. Muchos escritos llevan esa impronta. Sin embargo, se tropezó con un profesor que opina de manera diferente: “expresa las ideas de otro con sus palabras”. Hay aquí como un principio de respeto y, se dice que un principio, ya que no solamente habría que considerar el texto sino los contextos.

En el texto Maritain opone lo práctico a lo especulativo: “Mientras hay ciencia, al contrario, el conocimiento sigue siendo especulativo en uno u otro grado; y en el orden del conocimiento práctico el grado más científico está representado por la filosofía moral.” (Maritain, 1978, pág. 725).  En nuestro contexto situacional la palabra más difícil de entender es especular, ya que apunta hacia la perdición intelectual, significa perderse en sutilezas o hipótesis sin base real. En cambio, en los textos trascritos especulativo es igual a teórico. Especular quiere decir meditar, reflexionar con hondura, teorizar.

Según este filósofo:

Tiene ésta [la filosofía moral] por objeto regular desde lejos la acción, y de consiguiente obrar desde lejos sobre la voluntad, por el conocimiento mismo, y en vista de este fin organiza en un encadenamiento práctico los materiales de que trata y descubre las articulaciones ontológicas concernientes a la acción, adaptando a su fin práctico un instrumental de conceptos, modos de definir y de juzgar todavía típicamente especulativos. En lugar de consistir formalmente, como en la prudencia, en el dirigir y no en el conocer, la verdad del juicio consiste formalmente en el conocer, en el conocer como fundamento del dirigir (Maritain, 1978, pág. 725).

Jacques Maritain continua su explicación afirmando cosas sobre la filosofía moral, pero a nosotros ya nos dijo cosas difíciles de entender, de asimilar y, sobre todo, de aceptar.

La prudencia del derecho

El autor del blog habita dentro de una calle de un solo sentido, lo cual está sencillamente señalizado por una flecha muy visible. Sin embargo, la mayoría de los conductores de automóviles entran a esa calle en sentido contrario. La fuerza directiva expresada en la señalización de tránsito está totalmente anulada por el mal hábito de los conductores. ¿Por qué traer a colación este comentario? Porque es necesario mostrar que el término sentido nos es muy familiar hoy en día.

Así que, cuando se afirma el tema de Gonzáles Oropeza y se dice que la interpretación jurídica, la interpretación del texto de la ley es desentrañar el sentido de una norma, ya no se pensará solamente en el significado del texto que se trate sino en la fuerza directiva que entraña dicho texto. También comprenderá el lector que existe un saber sobre el texto de la ley que es conocimiento práctico, que es como un movimiento de pensamiento continuo que desciende hacia la acción concreta que ha de realizar en la existencia.

¿Desde dónde desciende? Desciende desde ciertas reglas infundidas en nosotros y que son algo semejante a una originaria memoria del bien y de lo verdadero. No se podría entrar, ni sería el momento, en la discusión de este aserto, pero es menester llamar la atención de los juristas sobre la teoría del bien jurídico (Contreras López, 1976).

En cuanto al concepto central de Manuel González Oropeza se sostiene que la jurisprudencia o prudencia del derecho es una especie de la prudencia. No nos vaya a salir alguien tratando de decir que una cosa es la prudencia moral y otra la prudencia jurídica, esto significaría un estrabismo intelectual (en medicina se conoce como estrabismo la disposición anómala de los ojos por la cual los dos ejes visuales no se dirigen a la vez a un mismo objeto).

¿Qué decir del punto principal en el párrafo de González Oropeza que sirvió como punto de arranque? “…Se descontextualiza a los casos de amparos resueltos por los jueces federales, despojándolos de los hechos y circunstancias que rodearon a cada caso, y en una frase, párrafo o página se determina con lenguaje prescriptivo el contenido de la decisión resuelta.” Se dirá solamente que es una reflexión sobre el saber que dirigió una serie de resoluciones judiciales, un saber que se juzgó prudente y se considera que mantiene una fuerza directiva para casos similares posteriores. Por esto, su contenido se expresa en lenguaje prescriptivo.

“Lo práctico” es un filón para los abogados, una materia de la que se espera sacar mucho provecho y que no se debe confundir con el mero ejercicio de una técnica jurídica empleada sobre todo por “los practicones” ("tribunalicios", "codigueros" o "coyotes").

Bibliografía

Contreras López, R. E. (1976). La tutela penal de bienes jurídicos. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

González Oropeza , M. (2003). La interpretación jurídica en México. En R. Vázquez, Interpretación jurídica y decisión judicial (págs. 237-254). México: Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea.

Maritain, J. (1978). Los grados del saber. Distinguir para unir. (A. Frossard, Trad.) Buenos Aires, Argentina: Club de Lectores.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.

 

La matriz del proceso penal acusatorio

Resumen

El pasado 26 de febrero de 2015, en la Casa de la Cultura Jurídica  de la ciudad y puerto de Veracruz (SCJN), se presentó el libro de mi autoría Proceso Penal Acusatorio, Interpretación de la ley y Argumentación jurídica. Los organizadores del evento le solicitaron al autor del libro que, además de los comentarios de aquellos que fueron invitados exprofeso para tal efecto, él agregara también su propio comentario. Este último fue fruto de una reflexión que se intenta reconstruir en la presente Entrada.

Introducción

No cabe duda, la Universidad de Xalapa, el Colegios de licenciados en derecho penalistas de Veracruz, A.C., la Universidad de Ciencias y Humanidades Quetzalcóatl y el Colegio de Gobierno Mexicano, seleccionaron cuidadosamente a quienes, en el seno de una Casa de Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debían actuar como presentadores del libro Proceso Penal Acusatorio, Interpretación de la ley y Argumentación jurídica.

Era un jueves por la tarde. El auditorio estaba constituido por abogados de rostro y corazón cansado al final de una jornada diaria, pero ávidos de saber y de organizarse como abogados o, tal vez, ávidos de saber organizados. Rostros y corazones curtidos por el tiempo y quizá desilusionados, pero también algunos rostros jóvenes con la mochila a la espalda repleta de ideales de justicia.

El primer comentarista del libro fue Miguel Salvador Rodríguez Azueta, quien cuenta con saberes sobre Ciencias Políticas y Gestión Pública, pero que con modestia auténtica manifestó ser abogado y “prófugo de la abogacía”, con sencillez le narró al auditorio cómo el libro se convirtió para él en un espejo de su memoria y le permitió rememorar algunas experiencias de su época estudiantil, de sus tiempos de funcionario judicial y de su presente como catedrático.

Las reminiscencias de aquellas experiencias le dieron pie para destacar la preocupación que tuvo el autor del libro sobre cuestiones metodológicas. Sobre todo, aquello de darle vueltas a las cosas para profundizar en el conocimiento de las mismas. También se refirió, en especial  al uso de frases en latín dentro del contenido del documento, que a los juristas les permiten exactitud en la expresión del saber y la superación de equívocos, y que a él le hicieron posible practicar su conocimiento de la lengua griega.

El comentarista que expuso en segundo término fue José Luis Cruz Rodríguez, Defensor Público en el ambiente federal, orgulloso y agradecido de que el autor del libro le hubiese dirigido su tesis para obtener el grado de Licenciado en Derecho. La presentación cambió el foco de atención y se fijó en uno de los temas centrales de la Argumentación jurídica: la reconstrucción racional de los argumentos de las resoluciones judiciales.

El comentario, muy jurídico por cierto, descubrió en el libro las precipitaciones prácticas de una obra en la cual todo es teoría. Su experiencia como defensor en el proceso penal le hizo leer con particular cuidado los casos que, a guisa de ejemplo, aparecen en la obra. A la perspicacia propia del litigante no le pasó desapercibido el empleo de la lógica para reconstruir y evaluar los argumentos de algunas resoluciones judiciales, especialmente la teoría de las falacias.

El comentarista que participó en último lugar fue Geiser Manuel Caso Molinari, Primer Visitador General de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, este presentador mostró el esplendor de sus conocimientos sobre los Derechos Humanos (en el correr de su vida, además de otros estudios, destaca su Especialidad en Derechos Humanos cursada en la Universidad de Alcalá de Henares, España), al mismo tiempo que mostraba algunas luces del libro cuya lectura efectuó para participar en este acto y lo contrastaba con otras obras de tema similar en esta época.

Sus observaciones arrancaron de un elogio al aparato erudito del libro, en particular, sobre el carácter amigable de las referencias bibliográficas empleadas para después penetrar en el trasfondo de la obra misma. Este presentador, apelando a ejemplos conocidos de la Jurisprudencia nacional e internacional, pone en evidencia algunas cosas que autor del libro confiesa abiertamente: su simpatía por un derecho penal y un derecho procesal penal de los principios. No es una obra meramente garantista que se detenga en los Derechos Humanos positivizados sino que se sostiene en la tensión aun existente entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo para enraizarse en el titular mismo de los Derechos fundamentales, especialmente en las víctimas, “Todos aquellos que sufren por algún motivo” (Antonio Beristain). Con Gustav Radbruch, esta obra propone no un derecho penal mejor sino algo mejor que el derecho penal.

El cuarto comentario

Durante el tiempo destinado a los comentarios, el autor del libro se preocupó y se ocupó de interpretar a los comentaristas e interpretar al auditorio. Se expuso arriba lo que resultó de esa interpretación. Se procede ahora a reconstruir lo que se dijo a la audiencia, rostros y corazones cansados al final de la jornada diaria, rostros y corazones con un dejo de ansiedad en la mirada, como si sintieran que se juegan el su futuro laboral y la sobrevivencia de su familia.

Esta tarea no fue sencilla, ya que no se puede ser juez y parte. Además, con facilidad se puede incurrir en el pecado que advierte adagio: “Alabanza en boca propia es vituperio”. La única manera de salvar el escollo: hacer referencia no al libro sino a su horizonte de proyección. Por otra parte, el discurso resultó el fruto de una improvisación, por lo tanto, el siguiente texto bajo ningún concepto es una reproducción, solamente recoge las ideas expuestas.

Se recordó el dicho aquel que alude al mal comportamiento de los abogados “Entre abogados te veas”. Pero que, en esta ocasión, testigo del esfuerzo realizado, el autor del libro manifestó: “Me siento orgulloso de estar entre abogados”.

Después se describió la obra a partir de una matriz cuyo centro es el juicio oral y está compuesta por cuatro elementos, expuestos en tres subtemas:

1)      El valor político del juicio oral;

2)      La infraestructura física y tecnológica;

3)      La interpretación jurídica y la argumentación jurídica.

El valor político del juicio oral. Se tornó en un lugar común decir que la expresión juicio oral es “coloquial” y que en realidad sólo sirve para referirse al proceso penal acusatorio dentro de una conversación informal y distendida. Unos observaron los juicios orales como un medio para mejorar el sistema de justicia penal en México; otros endiosaron al juicio oral, no pocas veces con propósitos meramente comerciales. Nada tan erróneo. Por tanto, resulta necesario encontrar la verdad de las cosas en la Constitución Política de México. La hipótesis de trabajo se expresa afirmando que todo juicio oral es el periodo decisivo del proceso penal en que, después de una etapa de investigación y otra de preparación, se practican directamente las pruebas ante el tribunal o juez que habrá de sentenciar.

La Constitución, en materia penal, sufrió una muy importante reforma en el año de 2008. La expresión “Constitución Política de México” en un primer sentido se refiere al <<texto constitucional>>. Dicho texto fue la realidad que se reformó en 2008; No se reformaron las relaciones reales de poder que rigen en México (la manera de existir de la nación mexicana).

En dicha Reforma Constitucional se pueden distinguir tres campos principales:

a)      Un régimen sobre la delincuencia organizada;

b)     Un Sistema Nacional de Seguridad Pública; y,

c)      Un Sistema de Justicia Penal Acusatorio.

Este documento fue modificado en México y en el año 2008 como un todo, conforme a las prescripciones especiales que para tal efecto rigen en este país. Pero, en los hechos muy pronto sufre un sesgo al separar el Sistema Nacional de Seguridad Pública (que recibe un apoyo económico sorprendente) del Sistema de Justicia Penal, sin que los autores del sesgo se percataran que la seguridad jurídica es condición indispensable para lograr seguridad pública.

En 2008, los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes, así como las normas que regulan la creación y la competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos, tuvieron una modificación mínima. En 2013 también se modifican los preceptos mencionados en último término para permitir la existencia de:

1)      Un Código Nacional de Procedimientos Penales;

2)      una Ley general de Medios Alternos de Solución de Controversias; y,

3)      una Ley General de Ejecución de Sanciones.

Así mismo, en 2013 se reforman las normas que regulan la creación y la competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos para hacer posible una Fiscalía General de la República.

También es común que en un juicio concreto se busque al <<responsable del juicio>> en alguna de las partes, perdiéndose de vista que en todo juicio es responsable del mismo el juez y nadie más. Después de que el mercado mexicano fue invadido por textos que se refieren a los “juicios orales”. Si alguien se pregunta ¿Qué es el proceso penal acusatorio? Se percata de que existen muchas respuestas y no se sabe a ciencia cierta cuál sería la contestación plausible. Este es el problema y algunos juristas lo evaden alegando que ellos no son “políticos” sino “abogados”. Quien tal cosa diga ni siquiera es abogado.

El proceso penal acusatorio es un medio para rescatar en México el valor político del juicio oral. Ante tal afirmación es necesario proponer un esquema sobre el proceso penal mexicano. Un esquema tan simple que lo pueden conocer  y lo deban saber todos los habitantes de este país. El aporte es la síntesis de una materia muy complicada, de manera que muchos puedan tener acceso a ella y defender sus derechos fundamentales.

[En efecto, en el trasfondo del discurso está lo más puro, más fino y acendrado del proceso penal acusatorio y que se halla en los niveles de abstracción de mayor altura: en los supuestos paradigmáticos de la teoría de los Derechos Humanos. Por fortuna, tales supuestos en el medio fueron positivizados en la Convención Americana de Derechos Humanos y están cubiertos, a la manera de un paraguas, bajo la denominación del “derecho al debido proceso” (Salmón & Blanco , 2012).].

La alternativa planteada fue: <<O estado de policía o estado de derecho>>. Se muestra así que es de la condición del abogado pronunciarse por el estado de derecho si no quiere negarse a sí mismo, aunque en los hechos se observen incluso policías disfrazados de jueces. Un pronunciamiento tal, expreso o tácito, implica asumir una posición política.

La infraestructura física y tecnológica. Tres palabras clave: audiencia, oralidad y evidencia. El primer vocablo, audiencia, alude al acto de oír el juez o tribunal a quienes exponen, reclaman o solicitan algo; también se puede entender como la ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrece a un interesado en juicio. La segunda voz, oralidad, se refiere a la cualidad de oral y, en nuestro contexto, califica aquello que se produce o manifiesta mediante la palabra hablada. Con el tercer término, evidencia, suele pensarse en la prueba determinante en un proceso, pero existe una sutil diferencia entre la prueba y el acto de poner a la vista del juez o tribunal las proposiciones que son elementos de convicción. Es decir, se trata más bien de poner en evidencia, en conocimiento público revelando o demostrando algo.

En el centro la oralidad. En realidad, se tiene noticia de un juicio oral desde mil años antes de Jesucristo con el conocido juico sumarísimo de Salomón. Por lo tanto, la oralidad en sí misma no es ninguna novedad. Entonces, ¿En dónde radica la novedad del juicio oral? La novedad se encuentra en la necesidad de salas para juicios orales y, sobre todo, en el empleo de las TIC (tecnologías de la comunicación y de la información).

En México, y de cara a la proximidad del 18 de junio de 2016, es perfectamente válido afirmar que se implantarán los juicios orales dentro de un escenario mínimo para cumplir con el mandato constitucional, pero no se vale alegar que tales juicios se echarán a andar sin salas para ello, pues éstas están comprendidas dentro del mínimo necesario para cumplir con los principios que rigen al juicio oral. Tampoco se vale aducir que no se utilizarán las tecnologías nuevas, en razón de su alto costo, pues, el estado las está utilizando, sin rubor alguno del gobernante, para cobrar las contribuciones. Asómese el lector a las oficinas de hacienda para constatarlo.

Las salas para juicios orales son un mínimo necesario en razón de la audiencia, tanto particular: las partes, el juez o tribunal, el público que asiste, los colegios de abogados o los cuerpos académicos. Como en razón de la audiencia universal que tiene el derecho de evaluar la argumentación que sostiene la sentencia del juez o tribunal.

El empleo de las TIC es más necesario aún, pues la tecnología contemporánea es audiovisual. La evidencia continúa siendo evidencia (verdad de Perogrullo). Sin embargo, existe por efecto del uso cotidiano de las TIC en la vida diaria, un nuevo modo de percibir las cosas en las cuales se privilegia el oído, el poner a la vista algo implica el oír: el ver las cosas hoy en día implica el oírlas (lo que oigo-veo, audiovisual).

Interpretación-Argumentación

En el fondo, y hacia esto apunta nuestro libro, El Proceso Penal Acusatorio, Interpretación de la Ley y Argumentación jurídica, existe otra novedad en el juicio oral. Tradicionalmente, en México se creyó que

EN LOS JUICIOS DEL ORDEN CRIMINAL QUEDA PROHIBIDO IMPONER, POR SIMPLE ANALOGIA Y AUN POR MAYORIA DE RAZON, PENA ALGUNA QUE NO ESTE DECRETADA POR UNA LEY EXACTAMENTE APLICABLE AL DELITO QUE SE TRATA.  

EN LOS JUICIOS DEL ORDEN CIVIL, LA SENTENCIA DEFINITIVA DEBERA SER CONFORME A LA LETRA O A LA INTERPRETACION JURIDICA DE LA LEY, Y A FALTA DE ESTA SE FUNDARA EN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

De donde se desprendió la convicción de que en el juicio penal opera sencillamente, simplonamente, una subsunción. Es decir, que no se necesita la interpretación de la ley. En cambio, en materia civil, habrá que distinguir entre casos fáciles o claros y casos difíciles o no-claros. En los primeros, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra de la ley; en cambio, en los segundo se efectuará la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho.

La novedad que se impone considerar es que en toda materia jurídica, ningún caso es fácil o difícil sino que todo caso es fácil o difícil, según los contextos de interpretación. Esto es, todo caso requiere la interpretación creativa de la ley y solamente después de la misma se sabrá si el caso es fácil o difícil. La novedad estriba en que si el juez o el tribunal toma una decisión interpretativa, debe justificarla con argumentos ante la audiencia particular y universal. Es decir, debe poner en evidencia el fundamento y motivo de la sentencia definitiva, tanto en el fallo como en la redacción de su sentencia.

Al terminar, alguien se preguntó sobre los Medios Alternos de solución de Controversias, que están llevando en los hechos a una distorsión y dejando otra vez todo en manos del Ministerio Público. Más de lo mismo, se dice. A lo que se responde que un abogado debe seguir pugnando por la implantación del reino del derecho.

Bibliografía

Salmón , E., & Blanco , C. (2012). El derecho al debido proceso en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, Perú: Instituto de democracia y derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.