Campeones y retadores en el derecho penal mexicano

Resumen

Las ideas se presentan de este modo: término clave la conducta (acción o acto). Para el finalismo: (a) la conducta es un hacer voluntario (final); (b) la conducta es óntica y jurídico-penalmente la misma. Para el causalismo: (a) la conducta es un hacer voluntario (“inervación muscular”); (b) el concepto óntico de conducta es distinto del jurídico-penal. Cada enfoque tiene consecuencias para el injusto penal y para la culpabilidad. En esta Entrada se anuncian el funcionalismo penal y el garantismo penal.

Introducción

En esta ocasión, se quiere narrar cómo ocurrió la familiarización con la teoría del delito. Por lo tanto, ni por asomo existe la pretensión de efectuar un relato histórico de dicha teoría en nuestro país, sino que la intención es modesta, el propósito de esta Entrada es rememorar el aprendizaje de la teoría del delito, a sabiendas de que la memoria suele aderezar los recuerdos. A la fecha se advierten muchos avances en esta materia de estudio, los cuales se mostrarán poco a poco (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009).

Al cursar la Maestría en Ciencias Penales dentro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (1976-1978), no dominaba la idea de construir una super-ciencia penal sino más bien el romántico propósito de recobrar una tradición veracruzana en materia penal, cuyo origen se reconocía en el Doctorado en Ciencias Penales, que existió en Xalapa, Veracruz (México) en el año de 1942, cuando no nacía todavía nuestra Casa de Estudios. Uno de los conspicuos egresados fue Celestino Porte-Petit Candaudap.

Con la llegada a los cursos de la Maestría del Doctor Moisés Moreno Hernández, como titular del curso de Teoría del Delito, se abrió el panorama para satisfacer ese particular apetito por saber las cosas del derecho penal. Influidos más por un vendedor de libros, que por el propio catedrático (pues éste pretendía, desde ya, hacer valer sus propios y respetables criterios), dentro del grupo se corrió el rumor de que el libro a estudiar era el Derecho Penal Alemán de Welzel (Welzel, 1976). Por una feliz circunstancia, quien esto escribe no alcanzó a comprar un ejemplar del bendito libro y se fue a buscarlo a la Biblioteca Central de la Universidad Veracruzana (hoy integrada a la USBI[1]).

Causalismo versus finalismo

Allí, en la Biblioteca Central, lo que se encontró fue un ejemplar de la Teoría del delito de Zaffaroni (Zaffaroni, Teoría del delito, 1973). A este libro, con una buena dosis de ingenuidad, se le vio la ventaja de que, por allá de 1967, su autor había sido Maestro de Moisés Moreno Hernández dentro de la Licenciatura en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. De aquí que, en lugar de estudiar a Welzel como el resto de los compañeros, se estudió la difícil obra del Profesor argentino.

Del curso de Moisés y del libro de Zaffaroni lo que le quedó en claro fue que una es la teoría del delito y varios los enfoques que se pueden adoptar dentro de ella (hoy se sostiene que, de hecho, cada estudioso de dicha teoría tiene su propio enfoque). En un clamoroso afán de simplificar, los teóricos agrupan a los estudiosos o, mejor dicho, sus proposiciones dentro de un modelo de enfoque, atendiendo a un criterio dominante. Así, obedeciendo a la peregrina idea de que la conducta humana es un simple proceso causal, como cualquier proceso causal del universo, durante la primera mitad del siglo XX y un poco más, el modelo dominante —el campeón en la materia— fue el causalismo penal.  

Del quehacer de Moisés Moreno Hernández habrá que invitar a investigar su obra, pues ya en los cursos de aquella Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Veracruzana, él estaba seriamente preocupado por la política penal y si se afirma la necesidad de una convocatoria para esta investigación es porque, tal vez, sea un precursor de Claus Roxin o de Günter Jacobs.

Eugenio Raúl Zaffaroni se encargará de presentar en México al retador del causalismo, es decir, al finalismo de Hans Welzel. Francisco Galván González hace una compilación de un conjunto de trabajos de Zaffaroni y, entre ellos, para los efectos del presente artículo, destaca la “Síntesis de algunas implicaciones del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito” y se señala esto por dos motivos: uno, su propósito es “[…] proporcionar una somera y sintética idea de la teoría finalista de la acción, […], y otro, Zaffaroni para el desarrollo de esta síntesis usa la nota del cursillo que dictó en la Universidad Veracruzana en marzo de 1970 (Galván González, 1993, pág. 130).

Hacer un extracto de aquella síntesis no es tarea simple, pero vale la pena intentarlo. La proposición primera consistió en afirmar que “Toda construcción dogmática del delito admite que, ante todo, el delito es una conducta humana, […]” (Galván González, 1993, pág. 131) y, en efecto, en aquellos años y en México esta afirmación era indiscutible en la teoría, aun cuando en los tribunales solamente se preocupan por probar la conducta típicamente delictiva o cuerpo del delito y la probable responsabilidad para comenzar un juicio de lo criminal.

En torno a la afirmación de que la conducta era la base sobre la que se elabora el concepto de delito también había unanimidad. Allí comenzaba el acuerdo, pero también allí terminaba, pues emergía la que se consideró por muchos años la pregunta principal de la construcción teórica: ¿Qué es la conducta humana? La respuesta, según Zaffaroni, todavía unánime es la siguiente definición: conducta es un hacer (o no hacer) voluntario.

Aclara el profesor argentino que la “voluntariedad” implica necesariamente una finalidad, porque no se concibe voluntad de nada o para nada. Hasta aquí parece seguir el acuerdo relativamente pacífico, pero —siempre según este autor— se impone la pregunta fatal de la discordia: la conducta, como hacer voluntario (y por consiguiente final), ¿es la conducta tal cual la concibe el derecho penal? Para el finalismo sí, para los causalistas no.

Zaffaroni explica que para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. La interna se opera en el pensamiento del autor y consiste en:

a)      Proponerse el fin (por ejemplo, matar al enemigo);

b)     Seleccionar los medios para su realización, proceso mental que se realiza a partir de la representación del fin (el enemigo muerto ¿cómo lograrlo? Con una bomba); y

c)      Consideración de los efectos concomitantes que se unen causalmente al fin (destrucción de la casa del enemigo).

La segunda fase (externa) consiste en la puesta en marcha de los medios seleccionados conforme a la normal y usual capacidad humana de previsión.

Este concepto de conducta, que Zaffaroni siguiendo a Welzel, denomina óntico, porque es el que se da en la realidad, es para el finalismo el concepto que de la misma debe manejarse en derecho penal. La razón de que esto sea así, también en opinión de Zaffaroni,

[…] se debe a que el derecho regula conducta y, por eso, como cualquier técnica que quiere dominar algo, no puede desconocer la “naturaleza” de lo que pretende regular. De allí que el legislador se encuentre vinculado necesariamente al concepto óntico de conducta (esto es lo que para Welzel se llama “estructuras lógico-objetivas”) (Galván González, 1993, pág. 132).

Los causalistas, por su parte, no desconocen este concepto de conducta, pero dicen que en tanto que el concepto óntico de la conducta nadie lo discute como tal, hay un concepto jurídico penal de conducta que difiere de él. Para el concepto jurídico-penal de conducta le basta con que la conducta sea voluntaria, pero prescindiendo del fin.

La conducta es voluntaria para los causalistas cuando hubo voluntad de encender la mecha de la bomba (sin que a nivel voluntad interese para qué, eso, para el causalismo es problema de culpabilidad). Se ha dicho que la conducta es voluntaria cuando hay “inervación muscular”. Habrá conducta pues, cuando se hayan inervado voluntariamente los músculos para encender la mecha y del encendido de la mecha hay resultado (por un vínculo causal) la muerte del enemigo. La relación psicológica entre el encendido de la mecha y el resultado muerte, será problema de la culpabilidad. (Galván González, 1993, pág. 132).

La observación importante es que se debe abordar el tema en términos de una teoría finalista de la conducta (acción o acto) y una teoría causalista de la conducta (acción o acto). Por las implicaciones que se desprendieron del concepto de conducta para la construcción teórica del delito es que se habla de una teoría finalista o causalista del delito.

Teoría de los principios versus teoría de las consecuencias

En México, el finalismo no logró el campeonato, su posición fue la de un retador o quizás más sencilla, la de un provocador. Sin embargo, sus peleadores no imaginaron siquiera que, con el nuevo siglo, finalismo y causalismo se constituirían en aliados para encarar a un novedoso retador: el funcionalismo penal. En México se reconoció como su principal difusor a Enrique Díaz Aranda, aunque tal vez no el mejor (Diaz Aranda, 2012). El mérito de una difusión mejor del funcionalismo en México tal vez corresponda a Octavio A. Orellana Wiarco y su Teoría del Delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista (Orellana Wiarco, 2001).

La razón por la cual causalistas y finalistas se aliaron se debió a que, pese a sus diferencias, los supuestos paradigmáticos de ambos enfoques dentro de la teoría general del delito son determinados principios del derecho penal (No hay delito sin conducta, no hay delito ni pena sin ley previa, no hay delito sin culpabilidad). En tanto que los funcionalistas arrancan de otros supuestos paradigmáticos. En sus enfoques, ya no es una teoría general del delito a partir de los principios sino a partir de las consecuencias político-criminales en la sociedad. El funcionalismo llegó a México en dos versiones una radical representada por Günter Jacobs y otra moderada cuyo representante es Claus Roxin.

Sin embargo, no se puede cerrar esta entrada sin llevar agua a nuestro molino, pues dentro de todo esto está emergiendo un nuevo retador: el garantismo penal (Ferrajoli, 2009), que vuelve por los fueros de los principios, aunque apoyados en el consenso, lo cual no es poca cosa (pero sí es insuficiente), bajo su amparo se observa el interculturalismo penal.

En alguna crítica al Código Penal para Veracruz (México) de 1980, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, jurista chileno, sugería para nuestro país una legislación penal única. Pero, esta idea penetra con fuerza por la vía de la codificación procesal penal (Ferrer Mac-Gregor & Sánchez Gil, 2012). Una vez que comienza su implementación se aprecia que dicha legislación se construyó de espaldas a la realidad mexicana, en esta realidad se pueden distinguir por lo menos dos culturas, una que por abreviar se le ha llamado “occidental” y otra que con todo derecho merece la denominación de “indígena”.

Algunas implicaciones prácticas de estas nuevas peleas de campeonato, las describe Enrique Díaz Aranda en un interesante reporte de investigación y que convertido en libro se recomienda como la lectura de la semana: Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008 (Díaz-Aranda, 2009).

En otras y posteriores Entradas se ahondará en el funcionalismo penal y en el garantismo penal.

Bibliografía

Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

Díaz-Aranda, E. (2009). Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008. México: UNAM.

Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. Andrés Ibañes, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillas Basoco, & R. Cantarero Bandrés, Trads.) Madrid, España: Editorial Trotta.

Ferrer Mac-Gregor, E., & Sánchez Gil, R. (2012). Códificación procesal penal única en la Republica mexicana a la luz del sistema acusatorio. México: SETEC-SEGOB del Ejecutivo Federal.

Galván González, F. (1993). Eugenio Raúl Zaffaroni en México. Culiacán, Sinaloa, México: Universidad Autónoma de Sinaloa.

Orellana Wiarco, O. A. (2001). Teoría del delito. Sistemas causalista, finalista y funcionalista. México: Editorial Porrúa S. A.

Welzel, H. (1976). Derecho Penal Alemán. Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Zaffaroni, E. R. (1973). Teoría del delito. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 

 

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[1] Unidad de Servicios Bibliotecarios y de Información, de la Universidad Veracruzana.

Derecho penal hodierno

Resumen

Un derecho penal propio de un estado de derecho se caracteriza porque busca infractores de la ley penal; en tanto, que el derecho penal de hoy es característico de un estado de policía, busca enemigos y selecciona a quienes va a criminalizar, conforme a estereotipos. La ventaja de esta idea principal es que, dentro de un estado de derecho, aclara la finalidad del derecho penal.

Introducción

El pasado jueves 13 de noviembre de 2014, en la Universidad de Xalapa, quien esto escribe expuso el tema del Derecho penal hodierno ante estudiantes de la licenciatura en Derecho. Se trató de una conjunto de reflexiones cuyo propósito fue establecer la toma de algunas posiciones fundamentales acerca del saber jurídico penal, mismas que conviene reproducir para lo seguidores de este blog.

El leitmotiv fue el principio de la presentación. Esto es, el motivo conductor del discurso. Para hablar de ello, se recordó una película denominada Ieri, oggi e domani (Ayer, hoy y mañana), que obtuvo el Oscar a la mejor película extranjera en 1964 y cuya protagonista fue Sofía Loren. Sin embargo, ya que película es presentada en su la reseña como “Una joyita de humor, amor y erotismo de Vittorio de Sica”, el recuerdo de la misma también fue útil para presentar la justicia y el derecho.

La justicia —se dijo, citando a Wiliam Luypen— es el mínimo de amor (Luypen, 1968, pág. 151 y ss.). Para agregar en el acto que si los seres humanos dieramos el máximo de amor, el derecho resultaría innecesario para la sociedad. Después, se acudió a la autoridad de Jean Lacroix para aclarar que “El Derecho no es amor, pero hace posible el amor” (Lacroix, 1980).

 

En verdad, el título de la película solamente fue un pretexto para llamar la atención hacia una visión dinámica del derecho penal. El verdadero motivo conductor de la presentación es una obra de Antonio Beristain Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético) (Beristain Ipiña, 2004).

La presentación trató el tema del conocimiento complejo. La afirmación primera consistió en indicar que si la realidad es complicada, entonces su conocimiento tiene que ser interdisciplinario. Se destacó la complejidad de la relacionalidad humana  y se pasó lista a las disciplinas que se ocupan de esta materia de estudio: teología, filosofía, moral, derecho, historia y sociología (por el rostro de los asistentes, se abrió el concepto a las “ciencias sociales”). Se pretendía ejemplificar con las enormes dificultades con que se tropieza el estudioso del derecho al relacionar solamente moral y derecho, pero se comprendió que esto llevaría mucho tiempo, por lo que solamente se ejemplificó con la relación de la Teología y el Derecho penal.

En esta parte de la disertación fue necesaria una primera toma de posición respecto del concepto de Derecho. Se hizo referencia a La definición del Derecho de Eduardo García Maynez, señalando cómo este autor distingue tres derechos entrelazados entre sí (Teoría de los tres círculos): el Derecho Formalmente Válido, derecho del Estado y del que se ocupan los juristas; el Derecho Intrínsecamente Válido, que es el derecho de los filósofos; y, el Derecho Eficaz o Positivo, que es el Derecho de los sociólogos (García Maynez, 1960). Apelando a Miguel Villoro Toranzo, se criticó esa concepción del derecho. Éste autor afirma que se trata de un solo Derecho, respecto del cual se pueden observar distintos aspectos (Villoro Toranzo, 1999).

Esto último permitió recordar la Teoría de Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, quien distingue como aspectos del Derecho las normas, los hechos y los valores (Fix-Zamudio & Valencia Carmona, 2001, págs. 1-11). Pero, todo el preámbulo solamente sirvió sostener la afirmación de que el derecho es un saber o disciplina que tiene por horizonte de proyección (u objeto de estudio) las normas jurídicas, los hechos y los valores.

Estrategia metodológica

Toda vez que el auditorio comenzaba a desesperarse, se hincó el diente al tema del Derecho penal para afirmar que éste es un saber jurídico, el cual no se debe confundir con las leyes penales, ni con el hecho del castigo o pena (se efectuó aquí una digresión para negar el ius puniendi del estado: nadie tiene el derecho de castigar). Se agregó que los valores en el horizonte de proyección del saber jurídico penal reciben el nombre de bienes jurídicos.

Todavía se juzgó pertinente insistir en la complejidad del conocimiento para una realidad complicada, refiriendo una añeja teoría de Sergio García Ramírez, quien explica que la acción del Estado es cuádruple: previene, amenaza, juzga y ejecuta. Lo cual le permite distinguir entre el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho ejecutivo penal. De la prevención afirma que es tarea general del Estado, por lo cual no menciona rama jurídica alguna (García Ramírez, 1976, pág. 87).

Sin embargo, el planteamiento permitió desprender algunas lecciones:

a)      Solamente el derecho sustantivo penal merecería el nombre de “derecho penal”, pero su esencia no es la amenaza sino la conminación, es decir, la advertencia bajo amenaza (si privas de la vida a otro, tendrás de tantos a tantos años de prisón). No obstante, es verdad que la caracterización del derecho penal es la pena o castigo.

b)     El derecho adjetivo o procesal penal no es derecho penal sino derecho procesal.

c)      El derecho ejecutivo penal guarda en su seno normas administrativas, penales y procesales.

d)     La prevención anuncia un derecho futuro que no es penal.

Había que avanzar de prisa, pues ante estas generalidades, algunos integrantes del auditorio ya exigían un desenlace. Pero, también fue necesario justificar el nombre de la presentación. Se explicó la noción de derecho y la de derecho penal; ahora la tarea consistió en pensar en la dinámica del Derecho penal. Se mencionó un periodo en la historia que se caracterizó como primitivo, previo o de barbarie (se pidió al público que no lo perdiera de vista); enseguida se mencionó un ayer del derecho penal, un hoy (el derecho penal hodierno o actual) y un mañana todavía incierto.

Ayer, la preocupación política y científica estuvo centrada en el Derecho penal sustantivo. Se hizo alusión a una producción inmensa de obras sobre esta disciplina jurídica y a múltiples discusiones sobre el tema. La plataforma del tiempo presente, actual o contemporáneo está dominada por el Derecho adjetivo o procesal penal (se marcó como ejemplo que el pasado 11 de noviembre del año en curso inició su vigencia en Veracruz el Código Nacional de Procedimientos Penales, bajo un esquema de gradualidad).

Del mismo modo, se consideró como actual la preocupación por el derecho ejecutivo penal. El mañana anuncia la prevención jurídica, que será de carácter no-penal. (Los científicos sociales no ven imposibilidad alguna de que se logre una sociedad sin ejercitos ni policías, pero algún maestro presente en el auditorio lo juzgó como “utópico”. Lo cual es aceptable si se entiende en el sentido de que no tiene lugar, porque no lo permite el actual estado de cosas).

En cuanto al punto de vista, se afirmó:

a)      Ayer, la atención estuvo centrada en el crimen y castigo;

b)     Hoy, la atención está puesta en el enemigo/infractor (con las pertinentes aclaraciones que se harán a continuación); y,

c)      Mañana, los protagonistas de la atención intelectual serán las víctimas.

Había llegado el momento de desición. La posición de quien expone es la del Derecho penal hodierno y el punto de vista sería la víctima de ayer, hoy y mañana. Se tornó en un imperativo exponer un tema desde este ángulo y con esas miras, para más tarde evaluar si se logró algo en concreto y de modo coherente.

Se eligió como tema la tesis de la selectividad, cuyo mejor expositor es Eugenio Raúl Zaffaroni. El profesor argentino presenta la tesis en los siguientes términos:

Los legisladores proyectan la punición en abstracto, lo que se llama criminalización primaria. La criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que en sentido estricto abarcaría a casi toda la población. Es un programa irrealizable que se cumple en muy escasa medida, pues sólo en un pequeño número de casos las agencias ejecutivas selleccionan a personas sobre las que ejercen el poder punitivo (esta selección se llama criminalización secundaria). La desproporción entre lo programado por la criminalización primaria y lo realizado por la secundaria es inconmensurable, por lo que ésta última tiene un amplísimo espacio de arbitrio selectivo. Este arbitrio no se ejerce al azar ni por la gravedad del delito, sino siguiendo las reglas de todas las burocracias: se hace lo más sencillo y lo que ocasiona menos conflictos. De ello resulta una preferente selección conforme a estereotipos (Zaffaroni, 2009, pág. 22).

Sobre esto, y como único comentario, se afirmó que el estereotipo criminalizante en México tiene las siguientes características: varón, joven, pobre feo y “naco”. En donde se anuncian quiénes son los enemigos que busca el derecho penal hodierno en este país.

Resultados

Los resultados de estas reflexiones se tradujeron en cinco argumentos, los que se fueron presentando uno a uno y de manera sucesiva. Tales argumentos son los siguientes:

1. En el derecho penal de acto, el infractor es una persona. En el derecho penal de autor, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano);
2. Dentro del derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un hecho (un acto, acción o conducta). Dentro del derecho penal de autor, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad; 
3. En el derecho penal de acto, se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho: acto, acción o conducta). En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que el enemigo es;
4. El derecho penal de acto define hechos, no individuos. El derecho penal de autor define individuos inferiores, no hechos.
5. El derecho penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho (acto, acción o conducta). El derecho penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.

Conclusión

Puesto que en el derecho penal actual, el enemigo no es una persona (es un ser inferior o un subhumano).

Puesto que dentro del derecho penal de hoy, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad.

Puesto que en el derecho penal del tiempo presente, se prohíbe lo que el enemigo es.

Puesto que el derecho penal hodierno define individuos inferiores, no hechos.

Puesto que el derecho penal actual reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo.

Se concluye que el derecho penal hodierno, propio de un estado de policía, busca enemigos.

Bibliografía

Beristain Ipiña, A. (2004). Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico-penal, prisional y ético). Valencia, España: Editorial tirant lo blanch.

Fix-Zamudio, H., & Valencia Carmona, S. (2001). Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. México: Editorial Porrúa S. A. y UNAM.

García Maynez, E. (1960). La definición del Derecho. Xalapa, Veracruz, México: Universidad Veracruzana.

García Ramírez, S. (1976). Los Derechos Humanos y el Derecho penal. México: Secretaría de Educación Pública.

Lacroix, J. (1980). Filosofía de la Culpabilidad. Barcelona, España: Editorial Herder.

Luypen, W. (1968). Fenomenología del derecho natural. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Carlos Lohlé.

Villoro Toranzo, M. (1999). Introducción al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 

La tipificación del genocidio en la legislación penal mexicana. Código Penal Federal.

[Ponencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, el 27 de agosto de 2014, Xalapa-Ez., Veracruz (México)]

Resumen

El tema es el tipo penal de genocidio contenido en el Código Penal Federal mexicano. Se observa el tipo penal aislado como un hecho particular del legislador. El presente comunicado se compone con algunas reflexiones sobre el tipo penal de genocidio, a través de la cual se pueden leer sucesos trágicos de la vida real y, como resultado de las mismas, se sostendrá la tesis de que el bien jurídico, cuya afectación, por lesión o peligro concreto, exige el tipo penal de genocidio para limitar el poder de castigar es el derecho al desarrollo de los pueblos y, al mismo tiempo, de las personas.

Introducción

El punto de arranque es una pregunta general: ¿El ordenamiento jurídico penal protege bienes jurídicos? Se respondió que la mayoría de los penalistas responde afirmativamente. En este apartado es necesario precisar la cuestión a partir de las siguientes observaciones:

1. Las sociedades humanas son naturalmente violentas;
2. En las sociedades existen problemas y conflictos;
3. El conflicto social afecta bienes jurídicos;
4. Algunos conflictos están tipificados como delitos;
5. El genocidio es un conflicto social;
6. El genocidio está tipificado como delito.

 Amparados en la idea, muy bien expuesta por Olga Islas de González Mariscal, acerca de que, al menos lógicamente, lo simple es anterior a lo complejo, el estudio avanza poco a poco o, si se quiere, por pasos. Estas son las palabras de la distinguida penalista mexicana: “Para construir una teoría general de las normas penales generales y abstractas es imprescindible, primero, elaborar teorías particulares explicativas de tales normas penales —una teoría por cada norma penal— y, segundo, elaborar la teoría general”  (Islas de González Mariscal, 1998, pág. 16).

          Es decir, se siguió del camino de la inducción que es una especie de análisis en el cual se descompone el complejo objeto que da la experiencia, para captar el principio, esto es, la protección de bienes jurídicos por parte del orden jurídico. Sin embargo, por otro lado, también se procedió a partir de los principios para arribar a las consecuencias. Se comprendió que la deducción es una composición, una especie de síntesis, un proceso progresivo, conforme al orden natural de las cosas.

          Conviene decirlo sin ambages, nuestro proceder es el del intérprete de la ley, sea un juez o un estudiante de  la carrera de leyes: a partir del análisis de la ley penal se deduce la norma antepuesta al tipo penal y el bien jurídico afectado. Este método sigue el camino inverso al que debió seguir el legislador (aunque de hecho no haya sucedido así), es decir, el intérprete, debe regresar por el camino que debió andar el hacedor de las leyes.

          Cuando se sigue la ruta de la inducción se afirma que la ponencia se remontará hasta el principio que es la protección de bienes jurídicos por parte del orden jurídico. No obstante, cuando se avanza por las vías de la deducción se sostiene que este comunicado desembocará en el conocimiento del bien jurídico afectado a partir del tipo penal.

          La pregunta es ¿El ordenamiento jurídico penal protege bienes jurídicos? La gran mayoría de penalistas tendrá a la mano una respuesta afirmativa. Por ejemplo, así se pronuncia Abraham Pérez Daza en el siguiente texto:

El derecho penal cumple hoy en día un papel fundamental en la preservación de los derechos humanos, sin importar en donde se esté generando o se haya generado la afectación. Por consiguiente, hablar de un derecho penal internacional es referirse al conjunto de normas que fundamentan una punibilidad de forma directa en el derecho internacional para salvaguardar bienes que son patrimonio de la humanidad y resultan inherentes a la condición de persona como tal,… (Pérez Daza, 2012, pág. 41)

Si el orden jurídico protege bienes jurídicos, entonces el orden jurídico penal —como parte de aquel— también protege bienes jurídicos. Decir otra cosa significaría caer en contradicción, podría decir Pérez Daza. El presente trabajo muestra y demuestra que no existe contradicción sino contraste. Es decir, el problema es una oposición,  contraposición o diferencia notable entre dos proposiciones que no son contradictorias sino contrastantes, porque el orden jurídico penal no protege bienes jurídicos.

Contexto lingüístico

Al estilo de los juristas de antaño, antes que nada, presentamos la fuente de cognición, el dato que servirá como punto de arranque  y que es el Código Penal Federal [CPF] mexicano artículo 149-bis:

Comete el delito de genocidio el que con el propósito de destruir, total o parcialmente a uno o más grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de miembros de aquellos, o impusiese la esterilización masiva con el fin de impedir la reproducción del grupo.

Sin mucho esfuerzo se puede leer un texto escrito con un lenguaje oscuro por la confusión de las ideas. Por lo tanto, para avanzar en el estudio es necesario, primero, detenerse en su contexto lingüístico. Este contexto deja la impresión de que estamos en la presencia de dos enunciados:

1. Comete el delito de genocidio el que perpetrase delitos contra la vida de miembros de grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, por cualquier medio, con el propósito de destruirlos, total o parcialmente.
2. Comete del delito de genocidio el que impusiese esterilización masiva de miembros de grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, con el fin de impedir la reproducción del grupo.

No obstante, la distinción sirve para unir ambos enunciados en uno sólo y que se podría redactar del siguiente modo:

Comete el delito de genocidio el que (a) perpetrase delitos contra la vida o (b) impusiese esterilización masiva de miembros de grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, por cualquier medio, con el propósito de destruirlos, total o parcialmente, o de impedir la reproducción del grupo.

El acierto de tal interpretación se manifiesta simplemente al destacar que redactada la disposición de este modo es factible colocarla ante el texto del artículo 6 del Estatuto de Roma y observar semejanzas y diferencias, concordancias y discordancias. He aquí el Estatuto de Roma y su citado artículo:

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a)       Matanza de miembros del grupo;

b)       Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c)       Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d)      Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e)       Traslados por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Si se atiende a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1° párrafo segundo, cuyo texto en su letra dice lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” Entonces, la expresión “perpetrarse delitos contra la vida” debe interpretarse como <<Matanza de miembros del grupo>> y, tal vez,  <<lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo>>. En tanto que la expresión “impusiese esterilización masiva” debe entenderse como una de las <<Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo>>.

          Por lo tanto, el contexto lingüístico nos muestra que los términos del precepto mexicano —en cuanto a su comprensión— se quedan muy cortos en relación a lo que el Estatuto de Roma comprende como genocidio.

Contexto sistémico

Si el genocidio es un conflicto social y está tipificado como delito, entonces la pregunta central, ya precisada, es: ¿Qué bien(es) jurídico(s) afecta el genocidio? Para responder, el autor de esta ponencia se atiene al hecho principal observado: el genocidio está tipificado como delito en México.

          Sin embargo, la respuesta está condicionada por una cosmovisión dogmática, ya que se considera que el conocimiento de las cosas es posible y también por una filosofía perteneciente al realismo moderado y que, como nota Eugenio Raúl Zaffaroni en nuestra región no cesa de ser un realismo marginal  (Zaffaroni, 2003, págs. 21-24), pues se piensa que a veces, y sólo a veces, se logra el conocimiento verdadero de las cosas. Además, y esto se debe dejar sentado de manera categórica, la verdad del saber jurídico no es conocer lo que es sino conocer lo que debe ser en un caso concreto.

          Quizás no había necesidad de ascender tan alto, ya que en el horizonte de proyección del saber jurídico penal, éste sustenta una teoría del derecho penal de los principios, entre los cuales destacan los principios de legalidad penal, legalidad procesal, legalidad jurisdiccional y legalidad de ejecución. Estos principios suelen expresarse en sendos aforismos, harto conocidos por los iuspenalistas:

1. Nullum crimen nula poena sine lege praevia   (No hay delito ni pena sin ley previa)
2. Nullum iuditio sine praevia lege (No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo)

a.       Nemo judex sine praevia lege (Ningún juez sin ley o nombramiento legal)

b.       Nulla poena sine judicium  (No hay pena sin proceso)

3.  Nemo damnetur nisi per legale judicium  (No hay condena sin sentencia firme)
4. Nulla execution sine praevia lege (No hay ejecución sin sentencia condenatoria)

Puesto que a partir del principio “No hay delito ni pena sin ley previa”, parece posible comprender —a partir de una lectura superficial— cuál es el bien jurídico cuya afectación exige el tipo penal de genocidio, entonces los demás principios sólo se invocarán si el estudio lo exige.

          El Derecho es una ciencia o saber y su horizonte de proyección (u objeto de estudio) es el orden jurídico. Éste —el orden jurídico— tiene la función de proteger bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados a la categoría de bienes jurídicos por la protección de las normas de derecho. Pero, el ordenamiento jurídico penal no protege los bienes, cuya protección asume el orden jurídico en general. El ordenamiento jurídico penal exige la afectación, por lesión o por peligro concreto, de por lo menos un bien jurídico (y no de cualquiera sino solamente de uno de aquellos bienes vitales más importantes) para contener el poder punitivo, pues hoy se sabe que las penas están perdidas, que no tienen razón de ser.

         El CPF mexicano ubica el genocidio como un delito contra la Humanidad y, cuando se observa como un valor o bien, entonces se dice que se trata de un delito contra la dignidad humana. Pero, a partir de esa inferencia se da un salto inaceptable para afirmar que entonces el ordenamiento jurídico penal, tratándose del genocidio, protege la humanidad o la dignidad humana.

        Es verdad que el orden jurídico tiene entre sus bienes o valores más caros a la humanidad y dignidad humana. Y también es cierto que sobre esos bienes extiende su manto protector. Pero, de esta protección general no se sigue que el Derecho penal proteja ese bien. Por lo contrario, resulta evidente que el ordenamiento jurídico penal aplica cuando la humanidad o dignidad humana ya fueron afectadas. Más aun, en los primeros casos de genocidio y en el orden internacional, el ordenamiento jurídico penal tuvo una aplicación retroactiva.

         Una aproximación al aspecto objetivo del tipo penal servirá para aclarar estas nociones. Este aspecto, también llamado tipo objetivo, se compone con dos apartados, uno, el primero, es el tipo sistemático, destinado a averiguar si en el caso existe un campo de realidad problemático; y, otro, el segundo, tipo conglobante, el cual trata de resolver si ese campo de realidad problemático es también conflictivo.

Tipo sistemático

El análisis sistémico comienza por averiguar cuál es la conducta que pretende especificar el tipo penal, lo cual se logra identificando el verbo típico que, en los supuestos del artículo 149-bis del CPF son dos verbos y aparecen en las siguientes expresiones: “[…] perpetrase […] delitos contra la vida […]” o “[…] impusiese la esterilización masiva”.

          La conducta está sintetizada con el verbo “perpetrar”, el cual usualmente significa <<Cometer, consumar un delito o culpa grave>>. Este concepto aparentemente facilita las cosas, pues simplemente se trataría de cometer delitos contra la vida de los miembros de un grupo nacional o étnico, racial o religioso. Pero, hay algo que se pasa por alto, la afirmación de un delito exige la conclusión de un proceso penal, recuérdese “No hay condena sin sentencia firme”. ¿Cuánto tiempo se requeriría para afirmar que se consumaron delitos contra la vida en un caso particular y concreto?

       Ante esta dificultad, es más práctico interpretar la palabra “perpetrar” como matanza, que usualmente se emplea como la acción y el efecto de matar. Por lo tanto, perpetrar debe entenderse como la conducta de matar a los miembros de un grupo nacional o étnico, racial o religioso. En tanto que el resultado de dicha conducta sería la mortandad de personas pertenecientes a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. El nexo causal se establecería por la relación entre la conducta de perpetrar y el resultado mortandad de personas pertenecientes a un grupo nacional o étnico, racial o religioso.

          Por el otro costado, el verbo “imponer”, dicho de una persona, quiere decir <<hacer valer su autoridad o poderío>>. Por lo que en el artículo 149-bis del CPF debe entenderse como hacer valer la autoridad o poderío para esterilizar masivamente a un grupo nacional o étnico, racial o religioso. Esto es, la conducta está sintetizada en el verbo “esterilizar”, cuyo significado usual es <<hacer infecundo y estéril lo que antes no lo era>>. Por esto, más arriba, esta conducta la pudimos identificar sin dificultad con una de las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo nacional o étnico, racial o religioso. De donde se sigue que el resultado típico es un impedimento para la reproducción del grupo. El nexo causal sería la relación entre esterilizar y el impedimento para la reproducción.

          En cuanto a las víctimas se suscitan problemas difíciles de resolver, pues se han dado debates acerca de qué habrá de entenderse por “grupo nacional o étnico, racial o religioso”. Sin embargo, uno de los problemas más complicados del tipo penal se refiere a la posibilidad de imputación del resultado, ya que el genocidio se presenta no como una acción aislada sino como una empresa delictiva que se cubre con la expresión “perpetradores del genocidio”. Kay Ambos le dedica un buen número de páginas a este problema (Ambos, 2013, págs. pp. 69-93).

          Sin embargo, en la perspectiva del CPF parece aplicable el artículo en su artículo 13 que se refiere al concurso de personas en un delito y que hace posible distinguir entre autoría y participación. Dentro de la primera, a su vez, se diferencian los autores de los coautores y, dentro de los primeros a los autores directos o indirectos del delito. Así, también es posible descubrir un autor de determinación. Por el lado de la participación se aprecian como distintos partícipes el instigador y el cómplice, separando el cómplice primario del secundario.

  Tipo conglobante

Las afirmaciones anteriores pusieron en evidencia que el genocidio es un campo de realidad problemático, pero, ahora, la pregunta es: ¿Ese campo de realidad es conflictivo? La cuestión se responde teniendo en cuenta el alcance de esa norma conglobada con el resto del orden normativo [con la totalidad de las normas] (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009, pág. 99)

Contexto funcional

El eje de la tipicidad objetiva conglobante  es la ofensividad de un bien jurídico. Un campo de realidad problemático que no ofende un bien jurídico no es objetivamente típico de ningún delito. En cuanto a la determinación del bien jurídico protegido por el tipo del delito de genocidio, existen distintas posturas:

(1)   Por un lado, los que sostiene que nos encontramos frente a un bien jurídico colectivo –la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto físico del ataque-; y,

(2)   por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurídico individual– donde la protección está referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en relación a las personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente,

(3)   los que sostienen que se trata de un delito pluriofensivo –el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, aun cuando también se protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc.-.

No obstante, ninguna de las tres posturas apunta a decir de qué bien jurídico se trata. Por otra parte, los juristas internacionales coinciden en señalar la humanidad como el bien jurídico afectado por el genocidio. No cabe duda, la humanidad es un valor, pero el bien jurídico es una relación de disponibilidad de una persona con un objeto tutelado por el orden jurídico, en general. 

          De cada tipo penal se deduce una norma. Esta deducción es indispensable para una interpretación racional del tipo que se trate. La norma indica que no debe ofenderse determinado bien jurídico. En el tipo penal de genocidio, a partir del análisis dogmático, se deduce la norma “No destruirás los grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso.” Pero, por sorprendente que parezca, la norma no indica cuál es el bien jurídico que está prohibido ofender.

          Ante un aprieto tan difícil de resolver, no resta sino acudir a la creatividad del intérprete y entonces es necesario recordar la advertencia sobre la interpretación creativa:

…la decisión de interpretación es creativa según el criterio en cuestión, si no se la considera ni como el establecimiento del significado de una regla sólo para una situación concreta ni como resultado de una operación puramente lógica, y si a una regla con un significado interpretativamente establecido se le atribuye la misma validez que a la regla interpretada (Wróblewski, 1985, pág. 83).

Esto es, si se atiende a la norma prohibitiva del genocidio conglobada con todas las normas, uno tropieza, por un costado, con la crisis de la globalización, mitos modernos y derechos humanos tan  bien expuesta por un filósofo mexicano (Vázquez, 2009, págs. 348-358) y, por otro costado, se presenta la ley del péndulo: si en la historia resiente se dio un cambio que fue del desarrollo a la globalización, se puede observar un cambio nuevo que va de la globalización al desarrollo, a condición de que se piense en el desarrollo no sólo económico sino en el desarrollo integral.

Puesto que se observa un movimiento pendular en la historia reciente: del desarrollo a la globalización y de la globalización al desarrollo; Puesto que el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas es proclamado en 1986 como un derecho humano inalienable;

Se concluye que el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas es el bien jurídico ofendido por el delito de genocidio y la ofensa puede ser por lesión o por peligro concreto.

Salvador Martínez y Martínez

Bibliografía

Aguilar, L. A. (1999). El derecho al desarrollo: su exigencia dentro de la visión de un nuevo orden mundial. México: ITESO.

Ambos, K. (2013). Ensayos Actuales sobre Derecho penal internacional y europeo. México: INACIPE.

Islas de González Mariscal, O. (1998). Análisis lógico de los delitos contra la vida. México: Trillas.

Pérez Daza, A. (2012). Manual de Derecho Penal Internacional. Una visión sistémica de los delitos internacionales y su impacto en México. Méxic0: Editorial INDEPAC.

Pérez Perdomo, R. (2004). Los abogados de América Latina. Una introducción histórica. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Vázquez, R. (2009). Crisis de la globalización y derechos Humanos. En M. Atienza, Interpretación y razonamiento jurídico (págs. 348-358). Lima, Perú: ARA Editores.

Wróblewski, J. (1985). Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. (a. Azurza, Trad.) Madrid, España: Editorial Civitas.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde el margen. Bogotá, Colombia: Temis.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.