Derecho penal simbólico

La ley es tela de araña

Se le pide al autor del blog que profundice acerca del derecho penal simbólico o de la función simbólica del derecho penal. El derecho penal simbólico es el que se confecciona para hacer creer a la gente que criminalizando y amenazando con penas severas los comportamientos desviados, obtiene seguridad y sosiego. (Pérez Pinzón, 2005: 312).

Una manera de conocer mejor el asunto y así ganar en profundidad es colocándose en la superficie del conocimiento popular y, al respecto, son ilustrativos los siguientes verso argentinos muchas veces citados: “La ley es tela de araña, / en mi ignorancia lo explico, / no la tema el hombre rico, / nunca la tema el que mande, / pues la rompe el bicho grande / y sólo enrieda a los chicos.”

En el acto se impone una corrección: el tema es la ley penal simbólica o la función simbólica de la ley penal (No “el” derecho penal). Y, a renglón seguido, otra precisión: el punto problemático es el “mal uso” de los símbolos en la ley penal. Existe un “buen uso” de los símbolos. “Por el contrario, el <<el mal uso de los símbolos>>…conduce inevitablemente a la confrontación, a la división y, a menudo, a las aberraciones más lamentables y deshumanizadoras” (Duch, 2004: 30).

Ahora, se le puede dar una primera vuelta a la noción inicial: ella contiene una teoría idealista de la pena. Por lo tanto conviene recordar a Zaffaroni:

Las teorías idealistas acerca de cómo deben ser y para que deben servir las penas es aquello que “…explica el abismo que separa hoy al derecho penal de la sociología y de la ciencia política. El deber ser es un ser que no es (o que, por lo menos aun no es) pero no por eso se debe desentender de lo que es, porque un derecho racional (principio republicano) se ocupa sólo de un deber que pueda llegar a ser (una norma que imponga caminar a la luna no es derecho). Pues bien: para la sociología y la ciencia política (desde lo que es) toda teoría de la pena es un deber que nunca puede llegar a ser.” (Zaffaroni, 2009: 21-22)

La sociología y la ciencia política son los saberes que refutan las teorías idealistas de la pena. El maestro argentino es uno entre quienes exponen los conocimientos de tales ciencias, pero existen otros (Gargarella, 2008). También es, entre otros, un convencido de que el derecho penal necesita recibir esos conocimientos de la realidad social para recobrar legitimidad. Entre el derecho penal y las ciencias sociales existe un abismo, una profundidad grande, imponente y peligrosa, como la de los mares, de un tajo, la de una cima,…

Pero, estas ciencias revelan, no justifican, las irracionalidades —el mundo de los crímenes horrendos, de las peores crueldades humanas— que se han cometido en nombre del “derecho penal”. El derecho penal, por definición es racional (O es racional, o no es derecho). Consecuentemente, el derecho sólo se ocupa de un deber ser posible, “que pueda llegar a ser”. Según el saber y entender de la sociología y de la ciencia política, las teorías idealistas de la pena enseñan un deber que nunca puede ni podrá llegar a ser.

Bibliografía

Duch, L. (2004). Estaciones del Laberinto. Ensayos de Antropología. Barcelona, España: Herder.

Pérez Pinzón, Á. O. (2005). Introducción al Derecho Penal. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Estado Constitucional de Derecho

¡Estado constitucional!

La Comisión Nacional de Derechos Humanos construye una muestra para Veracruz de cómo se procede en un Estado Constitucional de Derecho. Sería formidable que este botón de muestra se convirtiera en normalidad jurídica: ¡Que la Suprema Corte de Justicia de la Nación revise la constitucionalidad de las leyes aprobadas por los órganos legislativos de México!

BOLETÍN DE PRENSA

México, D. F., a 18 de octubre de 2011
CGCP/259/11
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación una demanda de acción de inconstitucionalidad relacionada con el Código Penal del estado de Veracruz.

Se refiere al artículo 373 en el que se adicionó el delito “perturbación del orden público”, dado a conocer el pasado 20 de septiembre, a través de la Gaceta Oficial del gobierno de esa entidad.

Establece la posibilidad de sancionar a una persona que “por cualquier medio afirme falsamente” la existencia de aparatos explosivos, de ataques con armas de fuego o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, ocasionado la perturbación del orden público.

Lo que llevó a la CNDH a plantear su inconstitucionalidad son las siguientes consideraciones:

Resulta contraria a los derechos de legalidad, seguridad jurídica, exacta aplicación de la ley penal y libertad de expresión tuteladas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en diversos tratados internacionales de los que nuestro país es parte.

La libertad de expresión es un derecho esencial del ser humano que contempla dos vertientes: la expresión del pensamiento propio y el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias difundidas por los demás.

También el derecho a la información se encuentra protegido en el ámbito internacional y al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en diversos criterios jurisprudenciales.
En la norma controvertida no se precisa la conducta sujeta a sanción, por lo genérico que resulta “afirme falsamente”.

Tampoco se precisa el medio para tenerla por demostrada, porque establece “por cualquier medio” y quedaría al arbitrio del juzgador interpretar el alcance de esos conceptos. Carece de los principios básicos de claridad, congruencia y precisión.

Además, el destinario no estará en posibilidad de saber el motivo de esa prohibición, situación jurídicamente inadmisible e incompatible con un sistema o Estado de Derecho.

La CNDH reitera su compromiso de asumir con firmeza la defensa de los derechos humanos a través de los medios que tiene a su alcance y hace explícito su respeto a las determinaciones que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
CNDH, ORGANISMO PÚBLICO AUTÓNOMO www.cndh.org.mx

El tipo penal de aborto

Mujer trabajadora

La formulación legal del tipo también es necesaria al derecho penal, porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica. El tipo se expresa en lenguaje y éste jamás es unívoco. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un ámbito máximo de prohibición, que no puede exceder el alcance de las palabras, pero que aun así es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante sería inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulación típica de cualquier código. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2005: 337).

La atención está centrada en el Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, artículos 149 y 150 primer párrafo, que a la letra dicen:

Artículo149.- Comete el delito de aborto quien interrumpe el embarazo en cualquiera de sus etapas.

Artículo 150.- A la mujer que se provoque o consienta que se practique un aborto, se le sancionará con tratamiento en libertad, consistente en la aplicación de medidas educativas y de salud.

Bajo esta perspectiva, el juez encara un hecho consumado. Se presenta a  juicio una mujer acusada de haber cometido un aborto, doloso activo. Los elementos que el juez debe verificar para emitir un juicio de tipicidad de aborto son los siguientes:

La norma que lógicamente se puede deducir de los preceptos trascritos es: “No abortarás”. Pero, en el acto emerge el primer problema: ¿Cuál es el bien jurídico que se afecta al ejecutarse la conducta prevista en esos supuestos típicos? Cuando el aborto se equiparó al homicidio o cuando se le consideró feticidio se infería que el bien jurídico afectado, por lesión o por peligro concreto, era el derecho a la vida del individuo concebido, no nacido. Lo cierto es que el tipo penal aislado sigue ubicado dentro del Título denominado “Delitos contra la vida y la salud personal”.

El verbo que sintetiza la conducta es <<abortar>> y, al afirmar tal cosa, emerge el segundo problema, ¿Cuál es el resultado, si por abortar se entiende interrumpir el embarazo en cualquiera de sus etapas? Se recuerda que toda conducta jurídico-penal, por ser exteriorizada, produce una mutación del mundo. Hay tipos que exigen la producción de un resultado determinado y sólo de éste (tipos de resultado determinado); hay otros que se limitan a señalar la conducta y la mutación del mundo les resulta indiferente (tipos de conducta pura); en tanto que otros emplean verbos resultativos en los que se indica una conducta que implica la producción del respectivo resultado (tipos de resultado implícito).

La redacción actual del tipo penal de aborto corresponde a un tipo penal de resultado implícito, ya que al decir que abortar es interrumpir el embarazo resulta una simple tautología. Sin embargo, sabido es que al interrumpir el embarazo en etapas avanzadas la mujer puede dar a luz un ser vivo y, algunas veces, viable. De donde se sigue que el resultado de abortar solamente se puede entender en el sentido de privar de la vida al producto de la concepción (tal y como lo establecían las leyes penales anteriores). Esta interpretación estaría fortalecida por lo que establece el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz en su artículo 183:

Artículo 183.- En los casos de aborto, el cuerpo del delito se tendrá por comprobado como en el homicidio; además los peritos reconocerán a la mujer, describirán las lesiones que presente y dictaminarán sobre la causa del aborto, expresarán la edad de la víctima y todo aquello que pueda servir para fijar la naturaleza del delito.

En el homicidio, “el cuerpo del delito se tendrá por comprobado con la inspección y descripción del cadáver”.

El juez debe verificar que la conducta causó el resultado y que existe la posibilidad de que éste sea atribuido al agente (la mujer) como obra propia sea porque ella lo provocó o consintió el aborto. En el supuesto del aborto consentido se estará ante un caso dentro del cual la mujer será instigadora, pues habrá determinado la conducta de aborto y quien la ejecuta será el autor de la conducta. La víctima será el individuo concebido, pero no nacido. Existen supuestos de cumplimiento de un deber y otros en los que la ley fomenta la conducta prohibida. Hay hipótesis de causas de justificación y de inculpabilidad.

Sin embargo, es necesario concluir con un comentario sobre la absurda pena que se establece como consecuencia y que es un resabio de la criminología clínica de talante positivista, la cual consideraba su actuación a la luz del modelo médico: diagnóstico, pronóstico y tratamiento. Generalmente al hablar de tratamiento se pensaba en tratamiento carcelario y se luchaba por la extensión de los sistemas de tratamiento en libertad, evitando hasta donde fuera posible encerrar al sujeto.

Las medidas de educativas y de salud son deseables para todos los integrantes de la comunidad. Pero, al plantearse como forzosas (indeterminadas en cuanto a su duración y contenido) y no como obligatorias u opcionales son un atentado a la dignidad humana. Puesto que en México, la mujer suele ser víctima de una sociedad perversa (la mujer no es criminal), una política democrática indica que lo procedente es la despenalización del aborto. El cual bajo ningún concepto es equiparable al homicidio como pretende la legislación veracruzana.

¿Una doctrina arcaica?

¿La Suprema Corte nos dejó en el limbo?

En el pueblo se jugaba la lotería mexicana en la calle. El señor que cantaba las cartas, las acompañaba de un “verso”. Cuando aparecía <<la campana>>, él gritaba a voz en cuello: “La campana llama a los creyentes/unos van con devoción y otros a pelar los dientes”. La sabiduría popular enseña con esas palabras que la doctrina de las iglesias se dirige a los creyentes, si ellos siguen sus enseñanzas serán la sal de la tierra, la luz del mundo. El llamado de las iglesias suele extenderse a los “hombres de buena voluntad”.

La doctrina tradicional sustenta que el feto es ya un ser humano capaz de reacciones psíquicas con respecto a la madre. Desde la entrada del gameto masculino al óvulo empieza a desarrollarse un nuevo ser. Un ser con un programa genético distinto de la madre y con una serie de características que lo individuan. Este individuo pertenece a la especie humana por su origen, por su composición celular, por su autonomía biológica, por su programa psico-genético y por su capacidad de reacciones cerebrales. Ese ser, en el vientre materno, es ya un ser con vida propia. Por consiguiente, cualquier acción en contra de la vida de ese ser constituye un atentado a esa vida natural en desarrollo.

Según esa doctrina, los datos biológicos expresados en el párrafo anterior establecen un derecho natural que brota de la dignidad que posee este ser vivo e individuado que está, transitoriamente en el seno materno. El ser humano lo es desde que es concebido y lo será hasta el momento de la muerte. Éste es un presupuesto biológico que debe tener muy en cuenta cualquier disposición del derecho positivo para ser un derecho justo. El individuo en el vientre materno es sujeto de vida humana y su primer derecho natural es el derecho a la vida y a que se favorezca por todos los medios su nacimiento y desarrollo posterior. De donde se sigue que el aborto provocado voluntariamente es una violación flagrante del derecho natural. La consideración teológica no se hace esperar “Dios es la vida”. La moral que se desprende de la creencia expuesta consiste en afirmar que el aborto es un acto intrínsecamente malo y perverso. Su maldad no puede ser justificada.

No se le va “A rezar el padrenuestro al señor cura”, pues dentro de una sociedad plural esa creencia también debe ser respetada. Pero, la ley penal no puede ni debe ser utilizada para imponer una moral. No puede porque su finalidad es proteger los derechos de la persona acusada de delito. No debe porque se distorsiona convirtiéndose en garrote o tranca. Las penas están perdidas, no tienen ninguna justificación. El castigo es un hecho, mas no es un derecho. La misión del derecho penal es contener, limitar o, de ser posible, disminuir el poder de castigar. Una moral no se puede imponer por medio de la fuerza del estado. La pretensión de  que un mandamiento moral se imponga por medio de la ley penal es un grave error del entendimiento y no solamente un arcaísmo.

El orden jurídico mexicano tradicionalmente había protegido el derecho a la vida, aunque con reservas respecto a la protección desde el momento de la concepción, precisamente por ese error del entendimiento. Otro error hizo que al suprimir de la Constitución Política de México los preceptos sobre la pena de muerte, se suprimiera también el derecho a la vida.

Sin embargo, existe otro arcaísmo que sí le compete a nuestra reflexión: el derecho penal no tutela bienes jurídicos (aunque éstos estén tutelados por el orden jurídico). Si acaso protege algunos bienes jurídicos, protege los derechos de la persona acusada de delito. El derecho penal no castiga. Si una persona es presentada ante el juez, acusada de haber cometido un delito, entonces  el juez debe verificar que la conducta de dicha persona se integró o no al tipo penal de que se trate para dejar pasar el castigo o interrumpirlo. La persona que llega ante el juez, siempre llega sufriendo ya el castigo.

El castigo y la pretensión de un derecho a castigar (ius puniendi) es cosa de los políticos y se debe andar con cuidado porque como advirtiera M. Gandhi: hay políticos disfrazados de religiosos.

Aborto. ¿A favor o en contra de qué?

¿A favor o en contra?

Cuando algunos integrantes de la jerarquía de la iglesia católica han perdido la fe en Dios y han puesto su fe en el estado, un pueblo –el mexicano‒ debe sentir falta de sosiego, pues tradicionalmente es confeso de pertenecer a esa iglesia. A esos “religiosos” que le exigen al estado que castigue a las mujeres, porque ellos han olvidado al Dios de la misericordia, simplemente hay que ignorarlos.

Las siguientes palabras se escucharon en la calle: <<De que el aborto es malo, es malo. Las mujeres mexicanas quieren a sus hijos, si se ven orilladas a abortar sufren mucho. ¿Por qué todavía las amenazan con un castigo?>>.  No son palabras textuales. La autoría es anónima. Dichas palabras no están impresas ni grabadas en ninguna parte, ¿Guardarán algún valor? Se considera que el contraste merece atención: a favor de la vida y en contra de la penalización del aborto. En esta Entrada y la siguiente se sostendrá que no hay contradicción.

La mujer mexicana que aborta no es criminal es víctima. Las víctimas son personas que sufren por cualquier causa: In dubio pro víctima. Es de notar que en este tema se debe tener muy en cuenta dos tendencias del pensamiento penal contemporáneo, la victimología y la criminología de talante feminista, pues ambas ponen en evidencia las características de una sociedad perversa.

Los comentarios en esta ocasión se hacen desde la perspectiva político-penal para llegar después al saber jurídico-penal. Se arranca con una descripción de la penalización del aborto en los códigos penales veracruzanos para ponerse también en perspectiva histórica:

En el Código Penal de 1835 el aborto se equipara al homicidio. Dentro del mismo se leen tres hipótesis: el aborto sufrido que se castiga con la pena de muerte, la cual puede ejecutarse por medio del fusilamiento (pasado por las armas) o el garrote (muerte por asfixia); la tentativa de aborto sufrido, que tiene una pena mínima de cinco años de trabajos de policía y una máxima de trabajos forzados a perpetuidad; y, el aborto consentido o procurado que se castiga con trabajos forzados perpetuas. Esta última pena exigía que, previamente, el condenado estuviera expuesto durante una hora a la vergüenza pública.

En el Código Penal de 1869 aún se equipara el aborto al homicidio. Sin embargo, es notable que el hecho de que ya no se castiga con la muerte. Este ordenamiento distingue: el aborto sufrido que es penalizado con diez años de trabajos forzados y admite la retención; la tentativa de aborto sufrido merece una pena de dos años de trabajo de policía y hasta diez años de trabajos forzados; el aborto procurado o consentido tiene pena hasta diez años de reclusión con retención (se infiere que se trata de trabajos forzados, ya que la mujer condenada debía cumplirlos en una casa de reclusión); la tentativa de aborto procurado o consentido merece de dos a diez años de trabajos forzados con retención. Esta ley ordena que se castigue como cómplices a quienes proporcionen o faciliten sustancias para procurar el aborto; sin embargo, no se determina cómo se castiga a tales cómplices.

El Código Penal de 1896 considera al aborto como una figura autónoma.  El tipo penal describe la conducta prohibida atendiendo a las maniobras abortivas. Las distintas hipótesis se castigan con pena de prisión, excepto cuando el autor es un profesional (médico, cirujano, comadrón, partera o boticario), pues entonces la ley ordena que quede inhabilitado para ejercer la profesión. El Código Penal de 1932 conserva características similares.

Dentro del Código de Defensa Social de 1944 se describe el aborto como feticidio: “Aborto es la muerte del producto  de la concepción en cualquier momento de la preñez”. Si se atiende solamente a la forma no sería válido hablar de “penalización”, pues dicho Código no establece “penas” sino “sanciones” que –según el mismo‒ son las consecuencias jurídicas de “infracciones” y no de “delitos”.

El Código Penal de 1948 vuelve a las denominaciones “delitos” y “penas”. Establece un riguroso sistema de mínimos y máximos para la pena. El aborto se castiga con prisión, multa y, en su caso, suspensión de derechos. Con el recurso de apelación a la “reincidencia” destruye el sistema de mínimos y máximos para la pena, ya que la reincidencia se castiga hasta con treinta años de prisión y no por ser reincidente sino por manifestar peligrosidad. El Código Penal de 1980 sigue la misma orientación. Solamente debe notarse la diferencia de criterio en la fijación de la multa, el cual es el de los salarios mínimos.

¿Qué dice el Código Penal de 2004 para el Estado de Veracruz? La respuesta será el objeto de la siguiente Entrada.