Derecho Penal Electoral

Resumen

Siguiendo algún enfoque hermenéutico, se lanzó por delante la cuestión principal: ¿El Derecho Penal Electoral es un derecho penal especial? Y, luego, el acontecimiento observado: en México, desde el año 2014, está vigente La Ley General en Materia de Delitos Electorales. La idea principal es desentrañar el sentido de esta Ley, esto es, explicarla, entenderla y aplicarla. Entonces, el problema es interpretarla, traduciéndola al lenguaje de la gente sencilla.

Introducción

En éstas se andaba dentro del curso de Derecho Penal Electoral, que se imparte en la Maestría en Derecho Electoral de la Universidad de Xalapa, cuando la buena fortuna llegó en nuestro auxilio. El autor del blog recibió de parte del Doctor Jacobo Alejandro Domínguez Gudini un obsequio, se trata del libro Delitos Electorales. Una aproximación al Derecho Electoral Mexicano y Español (Domínguez Gudini & Morillas Cueva, 2015). Dicho libro es una obra colectiva y, por el costado mexicano, además de Domínguez Gudini, participan Carlos García Méndez, Carlos Antonio Vázquez Azuara, José Francisco Báez Corona, Francisco J. Guerrero Aguirre, Israel Ortiz Villar y Rubén Pabello Rojas.

El área de investigación del autor del Blog es el derecho penal. Por lo tanto, el derecho electoral y, en consecuencia, el libro al que se hizo referencia en el párrafo anterior, muestran un campo de realidad que aquí constituye el plano de fondo, porque −se insiste− la Ley General en Materia de Delitos Electorales, vigente en México, es la figura principal de la presente Entrada. No se puede ignorar que la visión de las cosas se hace desde una cosmovisión tensa, pues se sitúa entre el escepticismo y el dogmatismo, ya que se afirma la convicción de que es posible el conocimiento de la realidad, pero, sólo a veces, se logra el conocimiento verdadero de las cosas. La misma tensión se refleja en la  perspectiva filosófica, pues, al mismo tiempo que se considera con mucha seriedad el realismo marginal que confiesa Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, 2003), también se piensa, y con idéntica seriedad, que la verdad del derecho no estriba en la adecuación de las aseveraciones con lo que es sino con lo que debe ser.

En cuanto a la teoría del derecho penal, la posición es menos tensa, ya que el entendimiento se inclina hacia un derecho penal de los principios y se deja atrás el conflicto<< funcionalismo versus garantismo>>, lo cual posibilita comenzar el trabajo a partir del principio Nulla poena nullum crimen sine lege previa (No hay delito ni pena sin ley previa). Pero, la tensión se vuelve a acentuar al contemplar una realidad social que aún no comprende el principio enunciado. El sistema conceptual se constituye con aseveraciones muy generales, cuyos términos principales son: derecho penal, teoría del delito, delitos electorales, tipos penales en materia electoral.

Metodología

Como en otros trabajos del autor del Blog, también aquí se afirma el valor de la libertad, la igualdad y la fraternidad. En cuanto a la afirmación principal del conocimiento, ésta radica en la aseveración de que el Derecho Penal Electoral en México no es un derecho penal especial. El escrito sigue un método técnico-jurídico. Y, la expectativa es pasar de la habilitación arbitraria del poder a la habilitación del mismo que sea lo menos arbitraria posible.

De acuerdo al camino elegido para nuestro estudio, se comienza por la presentación de la  Ley General en Materia de Delitos Electorales. A este respecto, la Maestra Claudia Gamboa Montejano, investigadora parlamentaria de la Dirección de Servicios de Investigación y Análisis, Cámara de Diputados, a través de los siguientes comentarios construye una reseña descriptiva –no crítica− de la Ley en cuestión y destaca su relevancia[1]:

El Título Primero relativo a las Disposiciones Generales se integra con un Capítulo denominado del “Objeto y Definiciones” en él se encuentran los siguientes tres aspectos importantes:

·         Primero se indica que el objeto del ordenamiento es establecer en materia de delitos electorales “los tipos penales, las sanciones, la distribución de competencias y las formas de coordinación entre los órdenes de gobierno”, además de tener por finalidad proteger el adecuado desarrollo de la función pública electoral y la consulta popular;

·         Segundo aspecto de importancia, se indica en su contenido que para la investigación, persecución, sanción y todo lo referente al procedimiento de los delitos previstos en la Ley, serán aplicables la legislación procesal penal vigente en la Federación y en las entidades federativas, el Libro Primero del Código Penal Federal y las demás disposiciones de carácter nacional en materia penal que expida el Congreso de la Unión; y

·         Tercero, integración con las definiciones y términos comunes para mayor claridad de la norma, entre los que destaca el relativo a “Servidor Público”[…].

Cabe un comentario crítico: en el primer aspecto que la investigadora de la Cámara de Diputados considera importante, se nota el propósito de la Ley de proteger como bienes jurídicos la función pública estatal y la consulta popular. Conviene decir que tales bienes jurídicos están protegidos por todo el orden jurídico mexicano y que una ley penal, dentro de cada tipo delictivo, exige la afectación de un bien jurídico, por lesión o por peligro concreto. Sin embargo, dicho bien jurídico afectado deberá inferirse a partir del tipo penal y de la norma prohibitiva que del mismo tipo también se deduzca. El segundo aspecto también es de suma importancia para los propósitos de nuestro trabajo y reservamos el comentario para la parte final. El tercer aspecto suscita una interesante cuestión, cuando una ley con fines de “clarificación” estipula el concepto significado por los vocablos o expresiones que ella emplea, ¿Dispensa al intérprete jurídico de desenvolver la fase de conceptualización que caracteriza su método? Nuestra respuesta es negativa, ya que ninguna ley es “clara” antes de su interpretación.

 En los tres artículos  del Capítulo Primero del Título Segundo, relativo a las reglas generales aplicables, se refiere respectivamente los siguientes: el deber del Ministerio Público de proceder de oficio en el inicio de investigaciones de los delitos electorales señalados en la Ley; el señalamiento de la aplicación de otras sanciones, para los supuestos en los que exista concurrencia de delitos, además de los correspondientes en el ordenamiento; y por último la aplicación de la inhabilitación o en su caso la destitución del cargo, para los servidores públicos por la comisión de las conductas tipificadas en el ordenamiento.

En el Capítulo Segundo [del Título Segundo] se encuentra la enunciación de las conductas tipificadas como delitos y las respectivas penas aplicables principalmente a los servidores públicos, funcionarios electorales, funcionarios partidistas, candidatos, precandidatos, organizadores de actos de campaña, ciudadanos electos, ministros de culto y sujetos en general pero de diferente forma, destacando la siguientes conductas y penalidades:  […].

Sobre el primer párrafo de este comentario cabe preguntar si es posible establecer penas en general cuando el artículo 14 constitucional en su tercer párrafo establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata.” En cuanto al segundo párrafo, cabe afirmar que procede el análisis dogmático de los tipos penales y no solamente un enlistado más.

En el texto del Capítulo Primero del Título Tercero, se indica la competencia de las autoridades de la Federación, y por exclusión de las autoridades de las entidades federativas, en cuanto a la investigación, persecución y sanción de los delitos electorales.

El Capítulo Segundo del Título Tercero contiene las disposiciones relativas a la coordinación entre la Federación y las entidades federativas, en sus distintos órdenes de gobierno, además de los siguientes:

·         Coordinación de las Fiscalías Especializadas en Materia de Delitos Electorales, con las procuradurías y fiscalías de las entidades federativas;

·         Disposiciones expresas para que las procuradurías y fiscalías de las entidades federativas cuenten con fiscalías especializadas en delitos electorales, y

·         Los programas y acciones para la prevención de los delitos electorales se realizarán en términos de colaboración que suscriban la Procuraduría General de la República y el Instituto Nacional Electoral.

En este último comentario sólo resulta rescatable la afirmación de una conconancia cierta de la Ley con el artículo 124 constitucional: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados."

Conclusión

Si se considera que un derecho penal especial es un conjunto de leyes que, sin dejar de ser legislación penal, modifica los principios de la parte general en razón de especiales requerimientos de la materia punible (Martínez y Martínez, 2002), pareciera que tal es el caso de esta Ley al pretender proteger la función electoral y la consulta popular. No obstante, a la luz del texto legal en su artículo 2, y al cual se refiere el comentario más relevante de la investigadora parlamentaria:  […] se indica en su contenido que para la investigación, persecución, sanción y todo lo referente al procedimiento de los delitos previstos en la Ley, serán aplicables la legislación procesal penal vigente en la Federación y en las entidades federativas, el Libro Primero del Código Penal Federal y las demás disposiciones de carácter nacional en materia penal que expida el Congreso de la Unión; […] se pone en claro que, al menos en el ambiente nacional, el Derecho Penal Electoral no es un derecho penal especial. La única razón que sustenta esta Ley especializada en materia de delitos electorales es la unificación de tales delitos para toda la República mexicana.

Bibliografía

Domínguez Gudini, J. A., & Morillas Cueva, L. (2015). Delitos Electorales. Una aproximación al Derecho Electoral Mexicano y Español. Xalapa, Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

Martínez y Martínez, S. (2002). Los tipos delicta propia en materia penal electoral. Revista Mexicana de Justicia(3), 256-285.

Zaffaroni, E. R. (2003). Criminología. Aproximación desde un margen. Bogotá: Editorial Temis.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

---

[1] http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SAPI-ISS-48-14.pdf [fecha de última lectura 31/08/2015]

Ideología democrática

Un puente: el sueño de Teocelo

Resumen

El problema que se aborda en la presente Entrada es la tensión que suscita el binomio concreción/abstracción en el término pueblo, término que emplea la Constitución Política de México. Se sostendrá que el término pueblo es una abstracción a diferencia del término pueblo unido que es una concreción. Así, cada vez que la Constitución Política de México en su texto utiliza la voz “pueblo” se debe interpretar como <<pueblo unido>>.

Introducción

Cuando Huascar Taborga explica el concepto de tesis afirma que “Su característica esencial consiste en presentar un problema o contener una idea demostrable, pues las verdades per se notae no necesitan demostración, ni cabe respecto a ellos discusión o polémica.” (Taborga, 1980). El presente artículo no se establece la tesis de que el pueblo es el pueblo unido. Su propósito es enseñar que se está ante el fenómeno de una voluntad que se niega a aceptar la evidencia de una verdad, que actúa ante ella como si no existiera o, expresado en otro giro, que la ignora. Sin rodeos, pueblo quiere decir pueblo unido.

El área de  estudio es el derecho constitucional. Otra vez se está pensando en la Reforma Constitucional,  2008, la unión de Justicia Penal y Seguridad Pública (delincuencia organizada) apunta hacia el problema acuciante de aquel momento y aún del presente: el problema de la paz social en México. A este respecto, el distinguido procesalista mexicano Sergio García Ramírez descubre y revela un ambiente de la reforma jurídico penal y se refiere a él con los siguientes términos: “En este ámbito es preciso distinguir entre la reforma normativa exaltada por el discurso oficial que la acompaña, y la realidad abrupta que esa reforma está llamada a enfrentar y corregir.”  (García Ramírez , 2011, pág. 41).

Solamente que si el pensamiento está reiterando un tema y un problema, las pistas están señalando otra línea de investigación: el contraste entre la ideología democrática y la promoción y defensa de la democracia política.

La principal referencia respecto a esas pistas las ofrece Jesús Zamora Pierce en su libro Juicio Oral, Utopía y Realidad,  que es radical. En la contraportada de esta obra breve puede leerse el motivo conductor de dicha obra:

Parafraseando a Quevedo diré que aplicar el juicio oral es imposible y, además, no se puede hacer.

Los autores de la reforma saben que el juicio oral no puede ser aplicado y han concebido diversas vías de escape por las cuales pretenden encaminar la casi totalidad de los litigios penales.

En esta obra estudio esas vías de escape, expongo la inconstitucionalidad de algunas de ellas y demuestro que el juicio oral es una utopía que intenta ocultar la realidad: El Estado no tiene la capacidad para llevar a cabo los juicios orales. (Zamora Pierce, 2012).

Dentro de sus páginas, las afirmaciones anteriores son matizadas, pero conservan su tono beligerante.

“Mi pueblo”

El 14 de agosto de cada año, y de todos los años, pasa ante los ojos del autor de este blog una expresión del sincretismo religioso de Teocelo (Veracruz, México). Cada año, quien escribe estas líneas observó esta marcha con respeto y con el único afán de sentir la cercanía de la gente con la cual creció. Se trata de la entrega de un arco de flores a una deidad femenina: María de la Asunción. Dentro de la religión cristiano católica se afirmará que es simplemente otra advocación de la virgen María, pero, bien vistas las cosas es la ofrenda floral que este pueblo hace a la diosa de lugar.

Sin embargo, el pasado 14 de agosto se dio una notable diferencia: hubo en la observación de aquella manifestación el ejercicio de una mente entrenada para pensar jurídicamente, al estilo en que lo describe Luis Recasens Siches en su Tratado General de Filosofía del Derecho (Recasens Siches, 1965): de la observación del hecho la memoria condujo el pensamiento al texto constitucional, especialmente a los siguientes artículos:

ARTICULO 39. LA SOBERANIA NACIONAL RESIDE ESENCIAL Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO. TODO PODER PUBLICO DIMANA DEL PUEBLO Y SE INSTITUYE PARA BENEFICIO DE ESTE. EL PUEBLO TIENE EN TODO TIEMPO EL INALIENABLE DERECHO DE ALTERAR O MODIFICAR LA FORMA DE SU GOBIERNO.

ARTICULO 40. ES VOLUNTAD DEL PUEBLO MEXICANO CONSTITUIRSE EN UNA REPUBLICA REPRESENTATIVA, DEMOCRATICA, LAICA, FEDERAL, COMPUESTA DE ESTADOS LIBRES Y SOBERANOS EN TODO LO CONCERNIENTE A SU REGIMEN INTERIOR; PERO UNIDOS EN UNA FEDERACION ESTABLECIDA SEGUN LOS PRINCIPIOS DE ESTA LEY FUNDAMENTAL.

Del texto constitucional el entendimiento viajó veloz hacia el hecho y ante los ojos del espectador pasó la imagen de una necesidad del pueblo, del titular de la Soberanía Nacional, la necesidad es un puente que vincule a Teocelo con Coatepec y, sobre todo, con Xalapa, la capital del Estado, sin riesgos, ya que la vía de comunicación actual es un camino sinuoso que se tornó muy peligroso a causa del desorbitado crecimiento del tránsito de vehículos. A esa imagen —no sin ironía— le llamaron “El sueño de Teocelo”.

Si se estaba ante el titular de la Soberanía Nacional, de donde dimana todo poder, no se puede interpretar esa imagen como un ruego a su diosa femenina, a quien le ofrecían su arco floral, sino que aprovechaba la expectativa que gesta la bajada del arco para emitir un mandato a sus gobernantes y el memorándum de que el poder que ellos ejercen se instituye para beneficio del pueblo.

Ideología democrática

La cuestión es quien decide qué debe entenderse por “beneficio del pueblo”. Los ciudadanos no están de acuerdo en ningún ideal de la vida buena, de manera que imponerles uno de ellos iría contra la libertad individual de pensamiento y expresión, que es el sustento mismo del sistema democrático. De aquí que la propuesta actual sea la primacía de lo “correcto” sobre lo bueno.

La ideología dominante es que los ciudadanos pueden individualmente acoger y cultivar acerca de lo bueno y lo mejor, pero no deben pretender que esas preferencias suyas se reflejen en mandatos oficiales, pues sobrevendrían desacuerdos insalvables que pondrían en peligro la paz pública.

Consecuentemente, las leyes deban ser neutrales respecto a esos bienes privados y se limiten a establecer procedimientos para organizar la convivencia, promover el bienestar general y dirimir los conflictos -también los ideológicos- entre los ciudadanos. Las necesidades expresadas por el pueblo están mediadas por una ideología que convierte la satisfacción de las mismas en sueños.

A manera de conclusión

Por hoy, allí queda la cuestión. Pero hace emerger la duda, suspender el juicio, por doloroso que esto resulte: comienza a sospechar el lector por qué se están atendiendo en exceso los procedimientos penales y se está dejando de lado la materia penal.

 

Bibliografía

García Ramírez , S. (2011). Seguridad pública, proceso penal y derechos humanos. En S. García Ramírez , & O. Islas de González Mariscal, La situación actual del sistema penal en México, XI Jornadas sobre justicia penal (págs. 39-65). México: UNAM e INACIPE.

Recasens Siches, L. (1965). Tratado General de Filosofía del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.

Taborga, H. (1980). Cómo hacer una tesis. México: Tratados y Manuales Grijalbo.

Zamora Pierce, J. (2012). Juicio oral. Utopía y realidad. México: Editorial Porrúa.

 

#NO ERA PENAL

No era derecho penal sino derecho procesal.

Resumen

Una de las recomendaciones para escribir un buen artículo de investigación, precisamente en la fase de redacción, es escribir el artículo “al revés” para su correcta evaluación: conclusiones – resultados – métodos – introducción  - resumen. En la presente Entrada se aplica esta recomendación sobre el texto del primer artículo de investigación que el autor del blog publicó sobre el proceso penal acusatorio, aquel trabajo se tituló: El abogado de los presos y la reforma penal 2007-2008 en México (Martínez y Martínez, 2010).

Introducción

Se ocupaba aun el cargo de Director de la Facultad de Derecho en la Universidad Veracruzana (1993-1997), cuando el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, Julio Patiño Rodríguez, extendió una amable invitación para asistir a una comida en su casa. Había otro invitado Ignacio Burgoa Orihuela, el insigne jurista mexicano en materia de Garantías Individuales y Amparo. Se recuerda aquel evento social como una grata experiencia, dentro de la cual se practicó el silencio para escuchar con atención la conversación entre los  mayores y la plática despertó un interés singular por conocer los libros de Burgoa Orihuela.

Años después, y mediando la publicación de un libro breve (Martínez y Martínez, El cuerpo del delito, 1999), cuando se estaba dedicado nuevamente a la cátedra de Derecho penal, en nuestra Casa de Estudios, el Magistrado Adrián Avendaño Constantino tuvo la gentileza de hacer una invitación al autor del blog para dictar una conferencia dentro de un curso sobre la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2008. Se juzgó que la invitación fue muy honrosa, ya que se estilaba invitar únicamente a integrantes del Poder Judicial y, el autor de estas líneas, sencillamente era un maestro de derecho penal de la Universidad Veracruzana, sin ninguna otra credencial.

Hoy se puede afirmar que aquellas dos invitaciones, una social y otra académica, fueron el preámbulo para elegir la línea de investigación que se sigue y se persigue hasta el tiempo presente. De hecho, el artículo que hoy se evalúa, apreciación que se pone a la consideración de todos, contiene las primeras noticias sobre lo que habría de ser la tesis doctoral y nuestro último libro (Martínez y Martínez, Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica, 2014).

Comenzar por el final

En lontananza resulta comprensible que aquel trabajo no se haya concluido, pues en realidad era el principio de algo, aunque no se supiera a ciencia cierta el comienzo de qué. Sin embargo, en lugar de conclusiones se redactaron unas <<Ultimas consideraciones>>, cuyo encabezado fue un adagio: “Poca cosa es conocer el derecho si se desconocen las personas por cuya causa se ha constituido”.

Años atrás, y durante cuatro años, se estuvo visitando el reclusorio de Pacho Viejo (Coatepec, Veracruz, México) y fue posible hacer algunas observaciones. Esto es, se conocía a las personas para las cuales se constituyó el texto del artículo 18 constitucional. Por esto, se escribió: “Me refiero a las víctimas del sistema penal, las cuales no tienen voz, ya que han sido silenciadas tras los muros de una prisión. Puesto que aquellos no pueden hablar por sí mismos, en su nombre he dejado hablar al texto del artículo 18 constitucional.”

El tema que se abordó, que era y es de suma importancia, fue la prisión preventiva. No se pensó en su carácter de medida cautelar ni mucho menos se consideró alguna Unidad de Medidas Cautelares [UDECA]. Solamente se tenía el dato de que alrededor del 50% de los presos, lo eran sin condena y, por tanto, estaban amparados por la presunción de inocencia, lo cual resultaba absolutamente inútil, ellos estaban —y están— siendo victimizados al sufrir una pena.

El propósito de la intervención de un académico en aquel curso, fue que diera su punto de vista sobre la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública y eso fue lo que se hizo con las siguientes consideraciones.

La primera de ellas fue una lección que se desprendió de la Doctrina jurídico-penal, la cual se resumió afirmando que la ley penal es un fenómeno exclusivamente humano. Por lo tanto, el académico, como el juez, debe interpretarla, es decir, explicarla, entenderla y aplicarla. Lo cual implica el ejercicio de la razón y la creatividad para contener y disminuir el poder de castigar.

La segunda consideración atendió a la formulación de tres hipótesis de trabajo: (1) la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal, 2007-2008, es de índole sustantiva y no meramente adjetiva; (2) el meollo de la Reforma es la pena privativa de libertad; y, (3) ésta, en su significado comprende la pena de prisión, la prisión preventiva y el arraigo, todo ello con sus condiciones reales de sufrimiento.

La tercera consideración, en la perspectiva de un académico, consistió en aseverar que no se puede ignorar la visión de los vencidos o víctimas del sistema penal, se sintió simpatía por ellos, lo cual hizo posible confirmar una vez más que las cárceles son en gran medida escuelas superiores de deshumanización y violencia. Pero, lo más importante fue descubrir que a causa de las personas acusadas de delito se ha constituido el derecho penal. En suma, que era y es necesario crear la institución del abogado de los presos.

Con humildad —en una cuarta consideración— se reconoció que la crítica aún no estaba completa. La razón de ello estribó en que la misión del académico concluye en un sistema orientador de decisiones que ofrece al juez. Éste es quien con su sentencia podrá cerrar el círculo en cada caso concreto. Lo podrá hacer de muchas maneras, lo único que no le está permitido es “lavarse las manos” porque si lo hace, entonces no contiene ni disminuye el poder punitivo, echando por la borda el proceso penal acusatorio y el estado de derecho. Se recordó que la pena es una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara [el daño causado] ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes (ZAFFARONI). El juez no tiene la posibilidad real de aplicarla, meramente la puede tolerar o interrumpir.

Ausencia de resultados

La insistencia en que la Reforma en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2007-2008, comprendía el derecho sustantivo penal, era el único resultado que aquel reporte parcial de investigación pudo mostrar. Pero, recibió la contradicción de los hechos y frente a los hechos no existe argumento posible: la reforma no fue penal. Es decir, la de 2007-2008 en México no fue una reforma en materia de derecho penal  sino meramente de derecho procesal. No se le resta importancia al asunto, ya que por fin se atendió el proceso penal mexicano, siempre bajo la férula de supuestos imperiales.

Sin embargo, las reformas penales del siglo XXI en México siguen la pauta de aquellas de los últimos años del siglo XX, caracterizadas por ser minúsculas, pero primordialmente por el endurecimiento de las penas (García Ramírez & Vargas Casillas, 2001). Los códigos penales del país parecen intactos en los últimos veinte años, sólo por establecer un periodo, la gran reforma en materia penal aún la está esperando el pueblo de México.

 Aquel artículo llevo la impronta de leyes sustantivas y adjetivas, en donde las sustantivas son las principales (se refieren a la sustancia de la materia que se trata) y, en cambio, las adjetivas son secundarias o accesorias, pues pretenden regular una cuestión accidental. Hoy, en cuanto a su relevancia, se observa el derecho penal y el derecho procesal a la par pero se les debe distinguir para unir, no se les puede ni se les debe confundir.

Métodos

Solamente se disponía de la dogmática tradicional y, con dificultad, el lector podrá leer en aquel artículo publicado en el año 2010 los pasos de su método técnico-jurídico: (1) la conceptualización del texto constitucional reformado; (2) la dogmatización jurídica; y, (3) un débil ensayo de sistematización jurídica. Pero, a fuerza de decir verdad, esto fue mucho, quizá demasiado, puesto que recién se concebía una idea y bien sabido es que se desconoce el periodo requerido para dar a luz el fruto de una concepción de esta naturaleza.

No obstante, lo más notable desde la perspectiva metodológica, es el asomo de la hermenéutica, pues se emplean una diversidad de textos como meros pre-textos para abordar el tema. O, mejor dicho, para constituir el intento de explicar, entender y aplicar la Reforma constitucional en materia de Justicia Penal, 2007-2008. Conviene ver solamente un ejemplo, sería imposible reproducir aquí todos aquellos textos: <<La prisión como pena de muerte>>.

 Se afirmó que origen de aquel trabajo habría que buscarlo en la reseña que se hizo de un libro cuyo tema es el proceso de Cristo. De modo casi anecdótico, se recordó que más de una vez se escuchó disertar al conspicuo jurista mexicano Ignacio Burgoa Orihuela y, no pocas veces quedó la impresión de que se trataba del abogado del diablo. Por este motivo resultó sorprendente encontrarlo también como el abogado de Dios. Tal es el caso en su libro El proceso de Cristo, Monografía jurídica sinóptica (Burgoa Orihuela, 2000).

La importancia de aquel tema para nuestro artículo se hizo radicar en que el proceso de Cristo es determinante o, por lo menos, muy influyente en la formación de los supuestos previos con los cuales en nuestro medio se suele abordar el derecho penal.  El mérito indiscutible de Ignacio Burgoa radica en identificar y escribir en el Prefacio algunos de sus prejuicios, no todos, con los cuales aborda su tema. Éstas son sus palabras: “Para quienes creemos que Jesús es Dios mismo, o sea, encarnado por el Verbo Divino, y no simplemente el Mesías, es decir, el redentor del pueblo judío ante los gentiles y su caudillo político frente a la dominación extranjera, estimamos que su proceso culminó con un deicidio.”

En el subtítulo, la monografía se califica como “jurídica”. Si el lector se pregunta qué quiere decir Burgoa con tal adjetivo, también en el Prefacio afirma que intenta apreciar el proceso de Jesús desde un punto de vista eminentemente jurídico. Y, si se quiere ahondar en la respuesta, el autor respecto a dicho proceso asevera:

Su desarrollo debió someterse a las disposiciones jurídicas coetáneas a él, implicadas en el Derecho Romano y en el Derecho Hebreo. Este imperativo constituye el punto central de las consideraciones que formulamos en la presente obra. Por ende –dice, para tratarlo, imprescindiblemente se deben estudiar ambos órdenes normativos con el objeto de dilucidar si dicho proceso se ajustó a sus mandamientos.

La cuestión toral que plantea y analiza este libro, en opinión del autor, es la observancia del Derecho Romano y del Derecho Hebreo, o su violación. Por esto lo juzga estrictamente jurídico y con ello lo considera a-religioso.

Es necesario llegar a las Reflexiones finales del documento para encontrar la siguiente explicación: “La denominación de este opúsculo la hemos expresado como “Monografía jurídica sinóptica”, pues su contenido se refiere a un solo tema principal, el “Proceso de Cristo”, mismo que tratamos desde el punto de vista del Derecho por modo breve y en forma de resumen.”

La obra es una exposición general del proceso de Cristo en lo que –el autor juzga- son sus líneas esenciales. Después de tales observaciones, se narró el contenido de la obra de Burgoa siguiendo el orden de su estructura. Se prescindió de esa narración para comentar que se trata de un escrito de poca extensión, pero de carácter agresivo, ya que, pretendiendo alegar a favor de la inocencia de Jesús, se coloca en la línea antisemítica que puso al mundo cristiano en contra del pueblo judío. 

Quizás a Ignacio Burgoa Orihuela no le alcanzó la vida para estudiar y entender el Proceso de Cristo, ya que una cosa es la dogmática jurídica y otra la historia del derecho. La primera se compone con conocimientos que se construyen a partir del estudio del derecho vigente para aplicarlo a situaciones particulares y la segunda con conocimientos que se erigen a partir del estudio del derecho prescindiendo de su vigencia y aplicación.

Los prejuicios de Ignacio Burgoa le hacen ver el proceso de Cristo como el proceso -y el consecuente castigo de Jesús- por “un delito” y no le permitieron verlo como un acto de penitencia, es decir, en el sentido de obras de contrición, que conducían a una reconciliación de la víctima con el ofensor. Dado que Cristo, como representante del hombre, se había ofrecido a sí mismo como propiciación por el pecado del hombre, quedó restaurado el honor de Dios, que así pudo reconciliarse con el hombre. 

Sin rodeos, las trampas en las que cayó el distinguido profesor mexicano fueron: por una parte confesarse cristiano y querer hacer un estudio a-religioso; y, por la otra, a partir de la primera decisión, afanarse en hacer un estudio eminentemente jurídico en lugar de buscar la colaboración del historiador del derecho. Si tal cosa hubiera hecho, habría caído en la cuenta de que el Estado de derecho, con cuyas categorías quiso aproximarse al proceso de Cristo, es un producto de la era moderna.

No obstante todo lo anterior, hay algo que en su libro llama poderosamente la atención. Del último capítulo La crucifixión y el destino de Pilato, conviene retener, para los efectos de este artículo, el juicio que emite para referirse a la pena de muerte por crucifixión: “Pero la crucifixión también era en la antigüedad histórica, la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte. Su abominable y horrenda implicación sobrepasa en crueldad a todas las formas que la perversidad humana ha inventado para cumplir la sentencia que la hubiese decretado.”

¿Cuál es, en la era contemporánea, la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte? Un pensamiento negro llegó al instante: en América Latina la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte en los tiempos que corren es la prisión preventiva que se le aplica a una persona presuntamente inocente.  Pero, tras de él, se sucedieron las interrogantes: ¿Pena de muerte? ¿Cruel y despiadada? La discusión de estas cosas le otorga contenido al artículo. Aun cuando, sólo confluya en la institución del abogado de los presos y sus nuevos derechos.

El propósito de aquel artículo

Se estableció en la introducción de aquel trabajo: “El propósito del presente artículo es diseñar la figura del abogado de los presos en México. Dicho diseño se trazará después de comprender y explicar que la ejecución de la pena es la culminación del proceso judicial. La proposición pretende dar fin a la tarea del juez no en la sentencia sino en su ejecución. Pero, no se fijó el área de la investigación, que lo fue el derecho constitucional. Tampoco se mencionaron los principales avances, que los había por virtud de la práctica de la docencia. Mucho menos se hizo referencia  a trabajos relacionados, publicados previamente. Lo único que se hizo fue vaciar nuestros presupuestos al estudiar el tema:

a)      La reflexión sobre la autonomía personal desemboca en la convicción de que puedo profesar una doctrina sobre la vida buena y renunciar a imponérsela a los demás. Los resultados de esa reflexión armonizan con uno de los elementos de la cultura moderna: el aprecio creciente por la libertad y el respeto a la conciencia de los seres humanos como algo inviolable.

b)     Las doctrinas que proclaman como fin de la pena de prisión la resocialización (readaptación o reinserción) violentan la dignidad humana. La educación forzosa de los seres humanos es inaceptable en el interior de un Estado democrático. Claus Roxin un notable partidario de la prevención especial del delito se percata de que “…la teoría de la prevención especial se enfrenta con la cuestión de que de todas formas, con qué derecho deben dejarse educar y tratar los ciudadanos adultos por el Estado.”

c)      En América Latina las cosas se agravan, pues “Un juez que priva de la libertad está, aunque ordinariamente no lo sepa ni lo piense, condenando un poco a la muerte.” [E. NEUMAN] Nuestro comunicado está dentro del marco de la reforma penal 2007- 2008 en México. Una reforma a la Constitución Política de México que, al decir de Sergio García Ramírez, es como “un vaso de agua cristalina, pero envenenada”.

d)     La convicción de que la interpretación y la aplicación de la ley sin ser una obra legislativa, es una obra creativa domina el escrito. De cara a la tensión estado de derecho vs. estado autocrático, la opción fundamental es por el estado de derecho. Ante la tensión derecho penal de acto vs. derecho penal de autor, la elección es por el derecho penal de acto. Finalmente, frente a la alternativa proceso penal acusatorio vs. proceso penal inquisitorio, sin duda, la voluntad se inclina hacia el acusatorio y oral.

La certeza de que algunas veces se logra el conocimiento verdadero de las cosas, animó el cuerpo de este escrito. Considero que es necesario volver al debate. Por esto, el artículo muestra solamente resultados parciales de nuestra investigación.

Terminar con el comienzo

En el resumen se presenta la idea principal del trabajo y el único resultado de la investigación, el cual sostenido con hechos y argumentos debió convertirse en la conclusión: La Reforma Constitucional comprende al derecho sustantivo “…sostengo que la “privación de libertad” significa la prisión y es la sustancia de la reforma constitucional a la justicia penal en México, 2007-2008. Que el significado de la ‘privación de libertad’ comprende tanto la prisión preventiva como el arraigo que, por lo tanto, también ellos son penas. Y que la ‘privación de la libertad’ significa también aquello que se observa en la práctica de esa pena… Aferrado al texto constitucional, como a un clavo ardiendo, desprendo del artículo 18 constitucional, el derecho a un defensor de los presos como un derecho nuevo.”

La elección del tema estuvo motivada por un libro de Ignacio Burgoa Orihuela: El proceso de Cristo. El tema es la prisión entendida como pena de muerte. La amplitud y la complicación del asunto  llevaron a delimitar el tema con el marco de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal en México, 2007-2008. No obstante, se reconoció que  la mayor parte del artículo se ocupa de persuadir al lector que el proceso penal no se agota en la función de juzgar sino en la ejecución de lo juzgado.

Bibliografía

Burgoa Orihuela, I. (2000). El proceso de Cristo. México: Editorial Porrúa S.A.

García Ramírez, S., & Vargas Casillas, L. A. (2001). Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000). México: UNAM.

Martínez y Martínez, S. (1999). El cuerpo del delito. Xalapa, Veracruz, México: Ediciones de Cultura de Veracruz.

Martínez y Martínez, S. (2010). El abogado de los preso y la reforma penal 2007-2008 en México. En M. F. Casarín León , & M. Luna Leal, Themis Nueva Generación (Vol. II, págs. 155-174). Xalapa, Veracruz, México: Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

Martínez y Martínez, S. (2014). Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica. Xalapa,Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

 

Derecho o Filosofía

La oposición contradictoria: positivismo vs Iusnaturalismo

Resumen

El problema que hoy se aborda es un dilema existencial ¿Derecho o Filosofía? La ventaja de la idea principal, al debatir el tema, es el auxilio educativo para quienes viven el dilema. Cuando estudias el saber jurídico y se te dice que el derecho hunde sus raíces en la filosofía práctica, puedes realizar actividades jurídicas ignorando el asunto o realizarlas tratando de comprender la filosofía en alguna medida, en cierta medida difícil de precisar.

Introducción

Entre los años 1979-1981, bajo la perspectiva de la criminología crítica, se escudriñó sobre La reacción social contra la criminalidad en el pueblo Azteca, según la Apologética Historia Sumaria de fray Bartolomé de Las Casas para culminar los estudios de la Maestría en Ciencias Penales, ofertada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (Martínez y Martínez, 1981). Por supuesto, la responsabilidad del estudio fue y es enteramente de su autor. Pero, entre otras, es necesario reconocer dos benéficas influencias en el trabajo de investigación: una, la de Luis Rodríguez Manzanera en materia de criminología y, otra, la de José Benigno Zilli Mánica en las materias de filosofía e historia.

Enfocar los temas de la criminología crítica, disciplina cuya recepción se vivía en México en la segunda mitad del siglo XX, exigió un serio esfuerzo disciplinario. En un principio se creía que la investigación sería de índole meramente histórica, pero muy pronto la realización del trabajo llevó a incursionar en la Filosofía de la historia y, poco después, la pretensión de comprender a Las Casas, hizo involucrarse en la problemática del Derecho Natural. Esa comprensión no perdonaba, en particular, una aproximación a la obra de Francisco de Vitoria y, en general, a los teólogos juristas del siglo XVI. Y, en última instancia, reclamaba, por lo menos, tener nociones elementales de la Filosofía Aristotélico-Tomista y del Humanismo renacentista. Así fue como el autor del blog se hizo amigo de los amigos de la sabiduría.

Lo anterior viene a colación porque, como es sabido de todos, los Programas de Derecho incluyen asignaturas de índole  filosófica y, en los últimos tiempos, tales asignaturas inundan los posgrados en derecho. El último curso impartido por el autor de estas líneas en la Universidad de Xalapa (Veracruz, México) fue sobre Epistemología Jurídica.

Solicitar la asignatura y aceptarla una vez concedida fue un desafío. La primera fase del reto consistió en mostrar las credenciales que justificaran la autoridad para estar en esa Cátedra. Bastó con el título de Doctor en Derecho, obtenido en la propia Universidad  y con honores, para acreditar la autoridad formal ante los directivos de esta Casa de Estudios. Sin embargo, la autoridad real se muestra con el desenvolvimiento del tema, es decir, la hora de la verdad se encaró en el salón de clases, pues, se sabía que —a la manera de un texto— interpretar la actuación del alumnado, implicaba que éste interpretara la acción significativa de su profesor.   

La lectura de la actuación del alumnado estaba orientada por la necesidad de su crecimiento como estudiosos del derecho, mucho más importante que los avances del programa de estudios y se suponía que la lectura del alumnado sobre la conducta del profesor sería la comprensión de su saber sobre la Epistemología jurídica: ¿Derecho o Filosofía?

El suceso trajo a la memoria un recuerdo. Atendiendo a la erudición del  licenciado Librado Basilio, en cierta ocasión, se le preguntó: <<¿Maestro qué estudio, el derecho o la filosofía?>>. A lo que el erudito contestó: <<debes elegir>> (Martínez Morales, 2004). Un ejemplo de aquella elección en la Universidad Veracruzana (México) se encuentra en la personalidad de quien fuera rector de la misma: Fernando Salmerón Roiz, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana y conspicuo filósofo mexicano. No obstante, él optó por la filosofía muy pronto, por lo que el autor del blog no puede decir a ciencia cierta si sufrió la disyuntiva o no.

La tesis del curso

La segunda fase del desafío fue la presentación misma del curso. El autor del blog optó por estudiar el derecho en prospectiva, pero también remontándose a sus raíces para la cabal comprensión del mismo. Por lo tanto, en ese curso de Epistemología jurídica, la atención estuvo centrada en las bases epistemológicas del derecho. La línea de arranque se trazó con una tesis que fue el motivo conductor del curso y, al mismo tiempo, su supuesto paradigmático: el conocimiento es posible y, a veces, se logra el conocimiento verdadero de las cosas.

Dentro de las tres cuestiones epistemológicas básicas [¿Es posible el conocimiento?, ¿Por qué medio se conoce?, ¿Qué se conoce?] el curso se ancló en la primera de ellas, ¿Es posible el conocimiento? La respuesta en el campo de realidad del derecho se ha distinguido y aclarado al paso de los años, con la condición de que se refiera al objeto mismo del saber jurídico, he aquí el problema planteado: ¿Es posible conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos? Si se responde negativamente (escépticamente), en el acto aparece una de las teorías generales del derecho: el positivismo jurídico. La principal consecuencia de esta posición es o consiste en que toda norma positiva debe ser obedecida. Si, por lo contrario, la contestación es afirmativa (dogmática), entonces entra en escena otra de las teorías generales del derecho: el iusnaturalismo jurídico. La principal consecuencia de esta posición es o consiste en que alguna norma no debe ser obedecida.

Hay quienes afirman que la palabra justicia está tan gastada por el uso, que bien a bien, ya no se sabe que significa. Por tanto, la historia del pensamiento iusfilosófico se ha encargado de efectuar una renovación, atendiendo no a la justicia sino a su correlato: los derechos humanos. Así, el problema propio de la Epistemología jurídica actual es el siguiente: ¿Es posible el conocimiento objetivo de los derechos humanos? La negativa lleva a la presentación de los derechos humanos como fruto de la convención. En cambio, la afirmativa desemboca en el descubrimiento histórico de los mismos (primera generación, segunda generación, tercera generación, etc.).

Sin embargo, no se concluyó con el planteamiento seco del problema sino que tras de una pista hermenéutica se atendió a la transmisión del saber jurídico y sus formas: la dogmática jurídica, la prudencia del derecho (o jurisprudencia), las prácticas jurídicas, la legislación y la educación jurídica. Distinguir para unir y dejar atrás las contradicciones entre el positivismo y el iusnaturalismo.

A manera de conclusión

Con honrosas excepciones en la historia del pensamiento, el saber filosófico no se puede averiguar, sondear o saber a fondo, por parte de un jurista. De aquí que queda la sensación de que las respuestas al cuestionario filosófico básico o elemental son de una profundidad insondable. El autor del blog es profesor de Derecho penal desde hace muchos años y bien sabido es que esta disciplina jurídica por su carácter humanitario se aproxima con frecuencia a los temas filosóficos. Por esto, se considera que existe un nivel cierto de apreciación de la filosofía del derecho sin ser un filósofo de profesión (de modo semejante a como un espectador puede apreciar una obra musical sin ser un músico de profesión). Esta apreciación no es innata sino aprendida.

Bibliografía

Beuchot, M. (1995). Derechos Humanos. Iuspositivismo y Iusnaturalismo. México: UNAM.

Martínez Morales, J. L. (2004). Librado Basilio, retrato inconcluso. Xalapa, Veracruz, México: Honorable Ayuntamiento de Xalapa.

Martínez y Martínez, S. (1981). La reacción social contra la criminalidad en el pueblo Azteca según la Apologética de la Historia Sumaria de fray Bartolomé de Las Casas. Universidad Veracruzana, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Xalapa: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.