#NO ERA PENAL

No era derecho penal sino derecho procesal.

Resumen

Una de las recomendaciones para escribir un buen artículo de investigación, precisamente en la fase de redacción, es escribir el artículo “al revés” para su correcta evaluación: conclusiones – resultados – métodos – introducción  - resumen. En la presente Entrada se aplica esta recomendación sobre el texto del primer artículo de investigación que el autor del blog publicó sobre el proceso penal acusatorio, aquel trabajo se tituló: El abogado de los presos y la reforma penal 2007-2008 en México (Martínez y Martínez, 2010).

Introducción

Se ocupaba aun el cargo de Director de la Facultad de Derecho en la Universidad Veracruzana (1993-1997), cuando el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, Julio Patiño Rodríguez, extendió una amable invitación para asistir a una comida en su casa. Había otro invitado Ignacio Burgoa Orihuela, el insigne jurista mexicano en materia de Garantías Individuales y Amparo. Se recuerda aquel evento social como una grata experiencia, dentro de la cual se practicó el silencio para escuchar con atención la conversación entre los  mayores y la plática despertó un interés singular por conocer los libros de Burgoa Orihuela.

Años después, y mediando la publicación de un libro breve (Martínez y Martínez, El cuerpo del delito, 1999), cuando se estaba dedicado nuevamente a la cátedra de Derecho penal, en nuestra Casa de Estudios, el Magistrado Adrián Avendaño Constantino tuvo la gentileza de hacer una invitación al autor del blog para dictar una conferencia dentro de un curso sobre la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2008. Se juzgó que la invitación fue muy honrosa, ya que se estilaba invitar únicamente a integrantes del Poder Judicial y, el autor de estas líneas, sencillamente era un maestro de derecho penal de la Universidad Veracruzana, sin ninguna otra credencial.

Hoy se puede afirmar que aquellas dos invitaciones, una social y otra académica, fueron el preámbulo para elegir la línea de investigación que se sigue y se persigue hasta el tiempo presente. De hecho, el artículo que hoy se evalúa, apreciación que se pone a la consideración de todos, contiene las primeras noticias sobre lo que habría de ser la tesis doctoral y nuestro último libro (Martínez y Martínez, Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica, 2014).

Comenzar por el final

En lontananza resulta comprensible que aquel trabajo no se haya concluido, pues en realidad era el principio de algo, aunque no se supiera a ciencia cierta el comienzo de qué. Sin embargo, en lugar de conclusiones se redactaron unas <<Ultimas consideraciones>>, cuyo encabezado fue un adagio: “Poca cosa es conocer el derecho si se desconocen las personas por cuya causa se ha constituido”.

Años atrás, y durante cuatro años, se estuvo visitando el reclusorio de Pacho Viejo (Coatepec, Veracruz, México) y fue posible hacer algunas observaciones. Esto es, se conocía a las personas para las cuales se constituyó el texto del artículo 18 constitucional. Por esto, se escribió: “Me refiero a las víctimas del sistema penal, las cuales no tienen voz, ya que han sido silenciadas tras los muros de una prisión. Puesto que aquellos no pueden hablar por sí mismos, en su nombre he dejado hablar al texto del artículo 18 constitucional.”

El tema que se abordó, que era y es de suma importancia, fue la prisión preventiva. No se pensó en su carácter de medida cautelar ni mucho menos se consideró alguna Unidad de Medidas Cautelares [UDECA]. Solamente se tenía el dato de que alrededor del 50% de los presos, lo eran sin condena y, por tanto, estaban amparados por la presunción de inocencia, lo cual resultaba absolutamente inútil, ellos estaban —y están— siendo victimizados al sufrir una pena.

El propósito de la intervención de un académico en aquel curso, fue que diera su punto de vista sobre la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública y eso fue lo que se hizo con las siguientes consideraciones.

La primera de ellas fue una lección que se desprendió de la Doctrina jurídico-penal, la cual se resumió afirmando que la ley penal es un fenómeno exclusivamente humano. Por lo tanto, el académico, como el juez, debe interpretarla, es decir, explicarla, entenderla y aplicarla. Lo cual implica el ejercicio de la razón y la creatividad para contener y disminuir el poder de castigar.

La segunda consideración atendió a la formulación de tres hipótesis de trabajo: (1) la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal, 2007-2008, es de índole sustantiva y no meramente adjetiva; (2) el meollo de la Reforma es la pena privativa de libertad; y, (3) ésta, en su significado comprende la pena de prisión, la prisión preventiva y el arraigo, todo ello con sus condiciones reales de sufrimiento.

La tercera consideración, en la perspectiva de un académico, consistió en aseverar que no se puede ignorar la visión de los vencidos o víctimas del sistema penal, se sintió simpatía por ellos, lo cual hizo posible confirmar una vez más que las cárceles son en gran medida escuelas superiores de deshumanización y violencia. Pero, lo más importante fue descubrir que a causa de las personas acusadas de delito se ha constituido el derecho penal. En suma, que era y es necesario crear la institución del abogado de los presos.

Con humildad —en una cuarta consideración— se reconoció que la crítica aún no estaba completa. La razón de ello estribó en que la misión del académico concluye en un sistema orientador de decisiones que ofrece al juez. Éste es quien con su sentencia podrá cerrar el círculo en cada caso concreto. Lo podrá hacer de muchas maneras, lo único que no le está permitido es “lavarse las manos” porque si lo hace, entonces no contiene ni disminuye el poder punitivo, echando por la borda el proceso penal acusatorio y el estado de derecho. Se recordó que la pena es una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara [el daño causado] ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes (ZAFFARONI). El juez no tiene la posibilidad real de aplicarla, meramente la puede tolerar o interrumpir.

Ausencia de resultados

La insistencia en que la Reforma en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2007-2008, comprendía el derecho sustantivo penal, era el único resultado que aquel reporte parcial de investigación pudo mostrar. Pero, recibió la contradicción de los hechos y frente a los hechos no existe argumento posible: la reforma no fue penal. Es decir, la de 2007-2008 en México no fue una reforma en materia de derecho penal  sino meramente de derecho procesal. No se le resta importancia al asunto, ya que por fin se atendió el proceso penal mexicano, siempre bajo la férula de supuestos imperiales.

Sin embargo, las reformas penales del siglo XXI en México siguen la pauta de aquellas de los últimos años del siglo XX, caracterizadas por ser minúsculas, pero primordialmente por el endurecimiento de las penas (García Ramírez & Vargas Casillas, 2001). Los códigos penales del país parecen intactos en los últimos veinte años, sólo por establecer un periodo, la gran reforma en materia penal aún la está esperando el pueblo de México.

 Aquel artículo llevo la impronta de leyes sustantivas y adjetivas, en donde las sustantivas son las principales (se refieren a la sustancia de la materia que se trata) y, en cambio, las adjetivas son secundarias o accesorias, pues pretenden regular una cuestión accidental. Hoy, en cuanto a su relevancia, se observa el derecho penal y el derecho procesal a la par pero se les debe distinguir para unir, no se les puede ni se les debe confundir.

Métodos

Solamente se disponía de la dogmática tradicional y, con dificultad, el lector podrá leer en aquel artículo publicado en el año 2010 los pasos de su método técnico-jurídico: (1) la conceptualización del texto constitucional reformado; (2) la dogmatización jurídica; y, (3) un débil ensayo de sistematización jurídica. Pero, a fuerza de decir verdad, esto fue mucho, quizá demasiado, puesto que recién se concebía una idea y bien sabido es que se desconoce el periodo requerido para dar a luz el fruto de una concepción de esta naturaleza.

No obstante, lo más notable desde la perspectiva metodológica, es el asomo de la hermenéutica, pues se emplean una diversidad de textos como meros pre-textos para abordar el tema. O, mejor dicho, para constituir el intento de explicar, entender y aplicar la Reforma constitucional en materia de Justicia Penal, 2007-2008. Conviene ver solamente un ejemplo, sería imposible reproducir aquí todos aquellos textos: <<La prisión como pena de muerte>>.

 Se afirmó que origen de aquel trabajo habría que buscarlo en la reseña que se hizo de un libro cuyo tema es el proceso de Cristo. De modo casi anecdótico, se recordó que más de una vez se escuchó disertar al conspicuo jurista mexicano Ignacio Burgoa Orihuela y, no pocas veces quedó la impresión de que se trataba del abogado del diablo. Por este motivo resultó sorprendente encontrarlo también como el abogado de Dios. Tal es el caso en su libro El proceso de Cristo, Monografía jurídica sinóptica (Burgoa Orihuela, 2000).

La importancia de aquel tema para nuestro artículo se hizo radicar en que el proceso de Cristo es determinante o, por lo menos, muy influyente en la formación de los supuestos previos con los cuales en nuestro medio se suele abordar el derecho penal.  El mérito indiscutible de Ignacio Burgoa radica en identificar y escribir en el Prefacio algunos de sus prejuicios, no todos, con los cuales aborda su tema. Éstas son sus palabras: “Para quienes creemos que Jesús es Dios mismo, o sea, encarnado por el Verbo Divino, y no simplemente el Mesías, es decir, el redentor del pueblo judío ante los gentiles y su caudillo político frente a la dominación extranjera, estimamos que su proceso culminó con un deicidio.”

En el subtítulo, la monografía se califica como “jurídica”. Si el lector se pregunta qué quiere decir Burgoa con tal adjetivo, también en el Prefacio afirma que intenta apreciar el proceso de Jesús desde un punto de vista eminentemente jurídico. Y, si se quiere ahondar en la respuesta, el autor respecto a dicho proceso asevera:

Su desarrollo debió someterse a las disposiciones jurídicas coetáneas a él, implicadas en el Derecho Romano y en el Derecho Hebreo. Este imperativo constituye el punto central de las consideraciones que formulamos en la presente obra. Por ende –dice, para tratarlo, imprescindiblemente se deben estudiar ambos órdenes normativos con el objeto de dilucidar si dicho proceso se ajustó a sus mandamientos.

La cuestión toral que plantea y analiza este libro, en opinión del autor, es la observancia del Derecho Romano y del Derecho Hebreo, o su violación. Por esto lo juzga estrictamente jurídico y con ello lo considera a-religioso.

Es necesario llegar a las Reflexiones finales del documento para encontrar la siguiente explicación: “La denominación de este opúsculo la hemos expresado como “Monografía jurídica sinóptica”, pues su contenido se refiere a un solo tema principal, el “Proceso de Cristo”, mismo que tratamos desde el punto de vista del Derecho por modo breve y en forma de resumen.”

La obra es una exposición general del proceso de Cristo en lo que –el autor juzga- son sus líneas esenciales. Después de tales observaciones, se narró el contenido de la obra de Burgoa siguiendo el orden de su estructura. Se prescindió de esa narración para comentar que se trata de un escrito de poca extensión, pero de carácter agresivo, ya que, pretendiendo alegar a favor de la inocencia de Jesús, se coloca en la línea antisemítica que puso al mundo cristiano en contra del pueblo judío. 

Quizás a Ignacio Burgoa Orihuela no le alcanzó la vida para estudiar y entender el Proceso de Cristo, ya que una cosa es la dogmática jurídica y otra la historia del derecho. La primera se compone con conocimientos que se construyen a partir del estudio del derecho vigente para aplicarlo a situaciones particulares y la segunda con conocimientos que se erigen a partir del estudio del derecho prescindiendo de su vigencia y aplicación.

Los prejuicios de Ignacio Burgoa le hacen ver el proceso de Cristo como el proceso -y el consecuente castigo de Jesús- por “un delito” y no le permitieron verlo como un acto de penitencia, es decir, en el sentido de obras de contrición, que conducían a una reconciliación de la víctima con el ofensor. Dado que Cristo, como representante del hombre, se había ofrecido a sí mismo como propiciación por el pecado del hombre, quedó restaurado el honor de Dios, que así pudo reconciliarse con el hombre. 

Sin rodeos, las trampas en las que cayó el distinguido profesor mexicano fueron: por una parte confesarse cristiano y querer hacer un estudio a-religioso; y, por la otra, a partir de la primera decisión, afanarse en hacer un estudio eminentemente jurídico en lugar de buscar la colaboración del historiador del derecho. Si tal cosa hubiera hecho, habría caído en la cuenta de que el Estado de derecho, con cuyas categorías quiso aproximarse al proceso de Cristo, es un producto de la era moderna.

No obstante todo lo anterior, hay algo que en su libro llama poderosamente la atención. Del último capítulo La crucifixión y el destino de Pilato, conviene retener, para los efectos de este artículo, el juicio que emite para referirse a la pena de muerte por crucifixión: “Pero la crucifixión también era en la antigüedad histórica, la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte. Su abominable y horrenda implicación sobrepasa en crueldad a todas las formas que la perversidad humana ha inventado para cumplir la sentencia que la hubiese decretado.”

¿Cuál es, en la era contemporánea, la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte? Un pensamiento negro llegó al instante: en América Latina la manera más cruel y despiadada de ejecutar la pena de muerte en los tiempos que corren es la prisión preventiva que se le aplica a una persona presuntamente inocente.  Pero, tras de él, se sucedieron las interrogantes: ¿Pena de muerte? ¿Cruel y despiadada? La discusión de estas cosas le otorga contenido al artículo. Aun cuando, sólo confluya en la institución del abogado de los presos y sus nuevos derechos.

El propósito de aquel artículo

Se estableció en la introducción de aquel trabajo: “El propósito del presente artículo es diseñar la figura del abogado de los presos en México. Dicho diseño se trazará después de comprender y explicar que la ejecución de la pena es la culminación del proceso judicial. La proposición pretende dar fin a la tarea del juez no en la sentencia sino en su ejecución. Pero, no se fijó el área de la investigación, que lo fue el derecho constitucional. Tampoco se mencionaron los principales avances, que los había por virtud de la práctica de la docencia. Mucho menos se hizo referencia  a trabajos relacionados, publicados previamente. Lo único que se hizo fue vaciar nuestros presupuestos al estudiar el tema:

a)      La reflexión sobre la autonomía personal desemboca en la convicción de que puedo profesar una doctrina sobre la vida buena y renunciar a imponérsela a los demás. Los resultados de esa reflexión armonizan con uno de los elementos de la cultura moderna: el aprecio creciente por la libertad y el respeto a la conciencia de los seres humanos como algo inviolable.

b)     Las doctrinas que proclaman como fin de la pena de prisión la resocialización (readaptación o reinserción) violentan la dignidad humana. La educación forzosa de los seres humanos es inaceptable en el interior de un Estado democrático. Claus Roxin un notable partidario de la prevención especial del delito se percata de que “…la teoría de la prevención especial se enfrenta con la cuestión de que de todas formas, con qué derecho deben dejarse educar y tratar los ciudadanos adultos por el Estado.”

c)      En América Latina las cosas se agravan, pues “Un juez que priva de la libertad está, aunque ordinariamente no lo sepa ni lo piense, condenando un poco a la muerte.” [E. NEUMAN] Nuestro comunicado está dentro del marco de la reforma penal 2007- 2008 en México. Una reforma a la Constitución Política de México que, al decir de Sergio García Ramírez, es como “un vaso de agua cristalina, pero envenenada”.

d)     La convicción de que la interpretación y la aplicación de la ley sin ser una obra legislativa, es una obra creativa domina el escrito. De cara a la tensión estado de derecho vs. estado autocrático, la opción fundamental es por el estado de derecho. Ante la tensión derecho penal de acto vs. derecho penal de autor, la elección es por el derecho penal de acto. Finalmente, frente a la alternativa proceso penal acusatorio vs. proceso penal inquisitorio, sin duda, la voluntad se inclina hacia el acusatorio y oral.

La certeza de que algunas veces se logra el conocimiento verdadero de las cosas, animó el cuerpo de este escrito. Considero que es necesario volver al debate. Por esto, el artículo muestra solamente resultados parciales de nuestra investigación.

Terminar con el comienzo

En el resumen se presenta la idea principal del trabajo y el único resultado de la investigación, el cual sostenido con hechos y argumentos debió convertirse en la conclusión: La Reforma Constitucional comprende al derecho sustantivo “…sostengo que la “privación de libertad” significa la prisión y es la sustancia de la reforma constitucional a la justicia penal en México, 2007-2008. Que el significado de la ‘privación de libertad’ comprende tanto la prisión preventiva como el arraigo que, por lo tanto, también ellos son penas. Y que la ‘privación de la libertad’ significa también aquello que se observa en la práctica de esa pena… Aferrado al texto constitucional, como a un clavo ardiendo, desprendo del artículo 18 constitucional, el derecho a un defensor de los presos como un derecho nuevo.”

La elección del tema estuvo motivada por un libro de Ignacio Burgoa Orihuela: El proceso de Cristo. El tema es la prisión entendida como pena de muerte. La amplitud y la complicación del asunto  llevaron a delimitar el tema con el marco de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal en México, 2007-2008. No obstante, se reconoció que  la mayor parte del artículo se ocupa de persuadir al lector que el proceso penal no se agota en la función de juzgar sino en la ejecución de lo juzgado.

Bibliografía

Burgoa Orihuela, I. (2000). El proceso de Cristo. México: Editorial Porrúa S.A.

García Ramírez, S., & Vargas Casillas, L. A. (2001). Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000). México: UNAM.

Martínez y Martínez, S. (1999). El cuerpo del delito. Xalapa, Veracruz, México: Ediciones de Cultura de Veracruz.

Martínez y Martínez, S. (2010). El abogado de los preso y la reforma penal 2007-2008 en México. En M. F. Casarín León , & M. Luna Leal, Themis Nueva Generación (Vol. II, págs. 155-174). Xalapa, Veracruz, México: Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

Martínez y Martínez, S. (2014). Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la ley y Argumentación jurídica. Xalapa,Veracruz, México: Universidad de Xalapa.