"A volar joven"

Resumen

Como suelen acaecer algunas (¡muchas!) cosas en la vida, el autor del Blog eligió una línea de investigación casi sin darse cuenta: la interpretación de la ley penal y, como lógica consecuencia, la argumentación jurídica (Martínez y Martínez , 2014). Al percibir el impacto que causan en el ambiente de los abogados los frutos sabrosos de esta investigación se produjo una inhibición y pareciera que la interpretación de la ley penal se hubiese abandonado en el camino para atender otros asuntos, pero no es así y, por esto, resulta necesario poner dicha línea de investigación en el tapete de las discusiones.

Introducción

El asunto a compartir el día de hoy es una acción significativa del autor del Blog: la interpretación de la ley penal (y la consecuente argumentación jurídica) en el proceso penal acusatorio. Con George Gadamer se aprendió que en el proceso de interpretación se pueden distinguir tres momentos: la explicación del texto, el entendimiento del mismo y su aplicación. A este respecto, la interpretación jurídica,  de la mano de la interpretación teológica, resultó paradigmática. Bajo ese manto ideológico, surgió el prurito de reflexionar sobre las prácticas jurídicas y no conformarse con el conocimiento que se tiene de las prácticas docentes. 

El propósito del presente artículo es abordar un problema cuya expresión metafórica es  “Nadie aprende a nadar sobre una mesa”. El maestro Lauro Altamirano Jácome, quien fuera catedrático de Teoría General del Proceso y Derecho procesal civil en la Facultad de Derecho, UV, aplicaba el dicho a las prácticas jurídicas y, muy particularmente, al aprendizaje del litigio.

Sin embargo, nuestro pensamiento se condujo en dos planos: uno superficial o fenoménico y otro profundo o esencial. La primera aproximación al tema versa sobre la observación de algunas experiencias educativas que, como suele decirse en medios políticos, son malas prácticas: puros pretextos para hacer “negocio” con una supuesta y mentirosa enseñanza del proceso penal acusatorio en nuestro país. La segunda aproximación al tema, o reflexión, propiamente dicha, es sobre el entendimiento del proceso penal acusatorio. “Y entender una cosa es relacionarla con otra previamente adquirida y, finalmente, con la noción última de ente que es quizá lo extremo que se puede pensar. Porque más allá del ente, la nada.” (Zilli Mánica, 1996, pág. 54).

Pre-textos

Los abogados tienen la necesidad de certificarse, esto es, adquirir los conocimientos básicos para obtener el certificado de estudios que le permita conseguir el título profesional y la licencia para patrocinar litigios (la  cual acredita mediante la cédula profesional) y ésta es la función primordial de las escuelas y facultades de Derecho en el país. Como en cualquier profesión, el licenciado en derecho necesita actualizarse pero, en materia penal, ¿Es necesario que lo haga con docentes certificados por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal Nuevo en el país [SETEC, por sus siglas]? El hecho problemático observado es la confusión que existe entre aprendices con instructores, que hoy pululan bajo el nombre de <<capacitadores>>.

La idea principal tiene sus ventajas y una de ellas consiste en ponerse a salvo del error de Cantinflas en la trama de la película “¡A volar joven!”. Ésta es una película mexicana cómica estrenada en 1947, protagonizada por Mario Moreno «Cantinflas», con la participación de Julio Villarreal, Miroslava y Ángel Garasa. Producida por Posa Films S. A. y distribuida internacionalmente por Columbia Pictures. Dirigida por Miguel M. Delgado. Cantinflas se presenta como aprendiz a la escuela de aviación junto a otro desconocido y mutuamente se confunden como instructores y por error salen a volar un avión ya preparado para batir un record de permanencia en el aire.

El autor del Blog, ocupando el cargo de Secretario Técnico del Consejo Consultivo para la implementación del Sistema de Justicia Penal en Veracruz, fue uno de los primeros y más apasionados impulsores para que personas con alguna experiencia docente y aún sin ella se certificaran ante la SETEC[1] como docentes/capacitadores de los operadores del Sistema de Justicia Penal Nuevo. Esto, ya fuera del cargo, se sigue alentando, pues se entiende que la finalidad del Programa gubernamental es que las Unidades Operadoras del Sistema tengan capacitadores dentro su propio personal y abatan costos de capacitación institucional para aprender competencias laborales nuevas y obtener a través de la SETEC subsidio federal para tal efecto.

Sin embargo, las cosas tomaron un sesgo diferente. Con no poca ingenuidad se llegó a creer que los cursos de capacitación pueden sustituir y con ventaja a la Educación Superior en nuestro país. Esta creencia trajo consigo un problema comercial, la compra/venta a muy alto costo de cursos de capacitación, cuyo servicio es de dudosa calidad, por decir lo menos, al ser impartidos por docentes sólo certificados por una oficina gubernamental (la SETEC) y no por una institución educativa o por algún colegio profesional.

Sin pre-textos

Sabido es que el conocimiento es infecundo si se queda en la superficie de las cosas y el problema comercial al que se aludió es bien superficial o fenoménico. La tesis que se sugiere con la expresión “Nadie aprende a nadar sobre una mesa” es que para aprender a nadar es necesario meterse al agua, sumergirse, y familiarizarse con ese ambiente: a caminar, se aprende caminando; a correr, corriendo; a nadar, nadando; y,… a litigar, litigando. Por ejemplo, podrás tener muchas visiones de las técnicas de litigación y esto desde las más diversas perspectivas, no obstante, los conocimientos de tales técnicas serán absolutamente inútiles si carecen de precipitaciones prácticas.

Otro ejemplo, las simulaciones de juicios, el más socorrido recurso de los “capacitadores”, no son prácticas jurídicas sino ejercicios didácticos, por lo demás harto conocidos. A este respecto, es muy ilustrativa la expresión de un alumno que se había considerado brillante: “Aprendí más en la representación de un juicio penal, que en todos los cursos de derecho penal que tomé en la Facultad de Derecho”. De donde se infiere que en la Facultad de Derecho tomó cursos muy deficientes, pero más bien él quería decir que en la simulación del juicio se había divertido mucho, lo cual no es aprendizaje sino todo lo contrario: ¡Una distracción!

La distancia entre el juicio simulado y el juicio en la vida real es abismal. En una obra breve el juicio simulado se presenta dentro de las técnicas de debate (Andreola, 1984, págs. 78-80). Es una técnica que se presta a muchas aplicaciones. Se notan como sus objetivos los siguientes: (1) Motivar el estudio de un tema, haciéndolo interesante; (2) Ejercitarse en el debate de ideas; (3) Adquirir flexibilidad mental; (4) Ver un problema bajo diversos ángulos o puntos de vista.

En cambio, si se acude al viejo Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, uno se encuentra con la noción de juicio muy distinta a la de su simulación:

JUICIO. “La controversia y decisión legítima de una causa ante y por el juez competente; o sea, la legítima discusión de un negocio entre actor y reo ante juez competente que la dirige y determina con su decisión o sentencia definitiva: Legitima rei controversae apud judicem inter litigantes tractatio, seu disceptatio, et dijudicatio […]”.

Además, el Diccionario aclara que la voz juicio tiene otros conceptos significados y, por su parte, el autor del Blog, también pone en claro que respeto algunas palabras tal y como aparecen en el texto del Diccionario y mostrar asi expresiones que vienen de lejos: 1°. La sentencia y aun todo mandamiento del juez; […]; 2°. El tribunal del juez o el lugar donde se juzga; y en este sentido se dice <<citar a juicio,>> que es avisar judicialmente a uno para que se presente en el tribunal; <<parecer en juicio,>> que es deducir ante el juez la acción o derecho que se tiene, o las excepciones que excluyen la acción contraria; <<pedir en juicio,>> que es presentarse uno en el juzgado proponiendo sus acciones y derechos; 3°. La instancia; y así se dice <<abrir el juicio,>> que es conceder una instancia extraordinaria después de ejecutoriado el juicio, para que las partes deduzcan de nuevo sus acciones o excepciones […]; 4°. El modo de proceder; y así se dice <<sin estrépito o forma de juicio,>> con cuya locución se esplica que en algunos pleitos o causas no se procede con las solemnidades de derecho, sino de plano, breve y sumariamente […]; 5°. La jurisdicción, la autoridad, el fuero […]; 6°. La discreción, la cordura, la prudencia; como cuando decimos que los impúberes, los mentecatos y los dementes no pueden obligarse ni ser jueces, porque carecen de juicio […]; 7° la opinión, el parecer o dictamen; como cuando para decisión acertada de algún punto o negocio se requiere el juicio de peritos; 8.- En la sagrada Escritura, por fin, la condenación, la perdición o la pena; […].

Lo expuesto quiere decir que una cosa es la didáctica y otra cosa las simplezas o simplonadas a las que se pretende reducir.

A modo de conclusión

Con el objetivo de arribar a algo parecido a una conclusión es necesario dinamitar una de las primeras “enseñanzas” de los capacitadores certificados por la SETEC, nos referimos al binomio  <<proceso penal inquisitorio (o tradicional) versus proceso penal acusatorio>>. La oposición contradictoria no existe, si acaso se podría hablar de una oposición contraria fundada en la distinción de momentos históricos, pero entonces se deduce que el proceso penal inquisitorio es un antecedente positivo del proceso penal acusatorio. Más aún, éste no se entiende sin el primero, pues el inquisitorio fue una primera superación de sucesos penales primitivos sin proceso. Si tantito me apuran, afirmo que el proceso penal inquisitorio es el primer proceso penal acusatorio que se conoce y ninguno de los dos merece una valoración positiva. Esto es, se presiente la aparición de lo otro: un proceso penal restaurativo que ya no será penal.

Bibliografía

Andreola, B. A. (1984). Dinámica de grupo. Bilbao: Editorial Sal Terrae.

Bailey, F. L. (1993). El abogado litigante. México: Editorial Limusa.

Martínez y Martínez , S. (2014). El Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la Ley Penal y Argumentación Jurídica. Xalapa, Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

Zilli Mánica, J. B. (1996). Comentarios. Acotaciones marginales. Xalapa, Veracruz, México: Editoria de Gobierno del Estado de Veracruz-Llave.

 

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[1] SETEC = Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal en la República mexicana.

Aprender a volar

Resumen

No sé si guardar notas que en algún momento de la vida interesaron es una buena o mala práctica, pero el autor del blog guardó una anotación que hoy comparte, pues ella se volvió trascendental de cara a la toma de una decisión particular. En efecto, con la influencia anglosajona, al término de una profesión jurídica y ya como un adulto mayor, se resuelve dar un salto (¿mortal?) hacia otra profesión jurídica: la meta actual es instaurar un Despacho de abogados, lo cual no es poca cosa en cualquier época de la vida.

Introducción

El propósito de la presente Entrada es reflexionar sobre aquella nota nunca olvidada. El motivo no cesa de ser docente, pues siempre se animó a los alumnos a para que ejercitaran su espíritu de aventura y pusieran su despacho: la palabra convence, pero el ejemplo arrastra. Por esto, y antes que otra cosa, se expone aquella anotación guardada con celo sinigual y que, en cierto modo, indica que la  decisión tomada hoy, se viene alimentando desde hace muchos años. Por supuesto que existe un proyecto, pero también se tiene el hábito de dejarse guiar por los consejos de la sagacidad. Sin más rodeos, he aquí el objeto de reflexión:

Aprender a volar. Lecciones de una lectura ligera (Bailey, 1993)

Esto también vale para los abogados litigantes:

1.       Los pilotos no tardan en aprender  que deben tomar ciertas decisiones con rapidez y que éstas deben ser correctas.

2.       Los pilotos aprenden que, para gobernar el aeroplano con eficiencia, deben quitarse el hábito de obedecer las órdenes (excepto en el caso de los pilotos militares cuando vuelan en formación).

3.       Los pilotos saben que si desean elegir la aviación como carrera, tienen que desarrollar una fuerte confianza en sí mismos y no angustiarse por cualquier percance que tengan que confrontar.

4.       Los pilotos tienen que estar preparados para decidir y actuar con celeridad y evitar los errores, incluso cuando apremia el tiempo.

5.       Los pilotos…sólo son seres humanos y sí cometen errores de ven en cuando. Pero saben que no todos los errores…son necesariamente fatales, a condición de que sepan: a) reconocer el error cometido, b) investigar su naturaleza y los medios para corregirlo, c) no atemorizarse ni paralizarse en los controles de mando.

El área de estudio es el de las prácticas jurídicas. Muchos alumnos, e incluso quienes no lo fueron, imaginan que quien esto escribe es un neófito (un recién converso) a estos menesteres, lo cual es falso, ya que en esto también hay camino andado. Generalmente, ellos sitúan al autor de esta líneas en los campos de la educación jurídica y, si acaso, en el terreno de la dogmática jurídica (y se olvidan que una y otra nunca podrían existir fuera de las áreas de la jurisprudencia o de la legislación). Al decir de algunos autores, no existe práctica alguna sin teoría; y, al decir de otros, no existe mejor práctica que una buena teoría.

En el caso del autor del Blog, las credenciales a mostrar responden a cargos en la Administración (universitaria y pública), que es una profesión jurídica cuya esencia radica en la aplicación de leyes. No obstante, carece de sentido tratar de hacer apología, cuando se dice que el área de estudio está constituida por las prácticas jurídicas, pues con ello se está pensando en las prácticas de los abogados (de gestoría, de justicia alternativa o de actividades en los tribunales).

De hecho, al egresar de la carrera de licenciado en Derecho, se afirma –aunque en muchas ocasiones sólo sea una presunción- que el egresado goza de los conocimientos básicos de la disciplina jurídica con el fin de  que se le otorgue licencia para patrocinar litigios, el resto de las profesiones jurídicas tienen otros requisitos, además de la cédula profesional.

Esto también vale para los abogados

Los abogados no tardan en aprender que deben tomar ciertas decisiones con rapidez y que éstas deben ser correctas. Se comprende que para cumplir con dicho deber el abogado necesita tener conocimientos acerca de los datos jurídicos del caso, más el ordenamiento jurídico (con la ponderación correspondiente que haga posible la integración de una cosa con la otra). Todo esto a partir de los datos construidos dentro de la función que realice: atacante o atacado. Siempre a la luz de la jurisprudencia.

Los abogados aprenden que, para gobernar el despacho con eficiencia, deben quitarse el hábito de obedecer las órdenes (excepto en el caso de los pilotos militares cuando vuelan en formación). En su actuación, el abogado valora los derechos fundamentales de la persona involucrada en la función procesal que realiza y dentro del orden valorativo jurídico. Con un vocabulario tradicional y coloquial, cabe afirmar que la Justicia no es sirvienta sino señora, ella existe no para servirle a nadie sino para ser servida. Por lo tanto, el abogado solamente está sujeto a los mandatos de la Justicia.

Los abogados saben que si desean elegir la abogacía como carrera, tienen que desarrollar una fuerte confianza en sí mismos y no angustiarse por cualquier percance que tengan que confrontar. En el México prehispánico, se empleaba la expresión “rostro y corazón” para representar a la persona. Hoy en día, podría equipararse a inteligencia y voluntad. El gran lío de nuestros tiempos y en nuestra región, estriba en el acento que se pone a la voluntad en un afán desmedido por vencer sin convencer. Pareciera que en las prácticas jurídicas hay un gran olvido de la inteligencia. Teóricamente se ha llegado al extremo de pensar que el derecho es argumentación y sólo argumentación. Pero, en la argumentación sin inteligencia está el origen de la desconfianza en sí mismo y la angustia o angostura, prácticamente el callejón sin salida de algunos casos jurídicos.

Los abogados tienen que estar preparados para decidir y actuar con celeridad y evitar los errores, incluso cuando apremia el tiempo. Todo se enmarca dentro de un gran error la incomprensión de que su función procesal es función judicial. La jurisdicción es asunto del juez, pero el abogado coadyuva con el juez, según el ritmo que marca el derecho procesal, caracterizado siempre por un raudal de actividades a realizar en breve tiempo. En el acto llega a la memoria el texto de un expendio de alimentos: “Rápido y bien, no hay quien. Si te sirvo rápido, te sirvo mal, pero con calma ¿Qué tal”.

Conclusión

Los abogados…sólo son seres humanos y sí cometen errores de ven en cuando. Pero saben que no todos los errores…son necesariamente fatales, a condición de que sepan: a) reconocer el error cometido, b) investigar su naturaleza y los medios para corregirlo, c) no atemorizarse ni paralizarse en los controles de mando. Sin comentarios.

Neo-constitucionalismo: traición o superación del positivismo jurídico.

Resumen

La Universidad Veracruzana a través del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad, el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Facultad de Derecho, y  la Secretaría de Gobernación por medio de su Dirección General de Política Pública de la Subsecretaría de Derechos Humanos, organizaron  el Simposio “Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional”, el cual se llevó a cabo los días 10 y 11 de septiembre de 2015, en Xalapa, Veracruz, México. Todo esto el marco de la conmemoración del 4° aniversario de la Reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, 2011. El propósito de la presente Entrada es presentar un resumen de la ponencia presentada por el autor del Blog en dicho evento.  La participación fue dentro de la Mesa 3 del Simposio, cuyo tema se denominó Derechos Humanos y Neo-constitucionalismo.

Introducción

Después del formal agradecimiento por la invitación a las instituciones organizadores y especialmente a los coordinadores del evento: Dra. María Isabel Arredondo Icardo y Dr. César Armando Cruz Espino, se expuso la cuestión a tratar ¿El positivismo jurídico y los positivistas fueron traicionados o superados por el neo-constitucionalismo y los neo-constitucionalistas? Obviamente, el área de investigación es el Derecho Internacional.

La pregunta quedó flotando en el ambiente y se pasó a presentar  la finalidad de la ponencia, ésta consistió –se dijo- en identificar la actitud o manera de pensar, obrar o conducirse respecto de las posiciones contradictorias: positivismo jurídico versus iusnaturalismo. El problema hodierno es que el positivismo (en sentido estricto) encara el transpositivismo en dos versiones: uno,  su tradicional enemigo, el iusnaturalismo (en sentido estricto) y, otro, el constructivismo, en donde suele ubicarse el neo-constitucionalismo.

La idea principal de la ponencia es resultado de abrevar en tres fuentes:  

1.      Cuadra, Héctor. (1970). La proyección Internacional de los Derechos Humanos. México: UNAM.

2.      Aguilar, Luis Armando. (1999). El derecho al desarrollo, su exigencia dentro de la visión de un nuevo orden mundial. México: Universidad Iberoamericana e ITESO.

3.      Vázquez, Rodolfo. Crisis de la globalización, mitos modernos y derechos humanos[1]; Véase también Vázquez Rodolfo. (2003), Derecho y Moral, Barcelona, España: Editorial Gedisa.

De cada fuente se desprendió un asunto para pensar. De la primera, la necesidad del desarrollo en las “naciones proletarias”; de la segunda, el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas; y, de la tercera, la crisis de la globalización. Solamente conviene aclarar que, por razones del tiempo establecido por los organizadores, dentro del Mesa de trabajo, solamente se dio a conocer la cuestión de estudio y el planteamiento del problema.

Dicha participación fue como un avance de la presente Entrada y una invitación para leer la ponencia completa cuando ésta  sea publicada.

Traición o superación del positivismo jurídico

La memoria del corazón en ocasiones impulsa a traer al tiempo presente sucesos acaecidos años atrás. En esta ocasión el recuerdo actualizó cómo en la década de los 70s del siglo pasado, la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana introdujo a su Plan de estudios dos asignaturas sobre Derechos Humanos. La primera de ellas contenía un panorama de los Derechos Humanos en el ambiente internacional. Quien esto escribe fue designado para impartir dicha materia y se preguntó que cuál sería el libro de texto. Se recibió la respuesta de que sería La proyección internacional de los Derechos Humanos de Héctor Cuadra.  Que, por cierto, no es un libro de texto.

Lo cierto es que parecía el libro adecuado para abordar el tema de la ponencia. Sin embargo, pesar el pro y el contra de un tema de esta envergadura, a partir de un libro publicado en la década de los 70s del siglo pasado, implica el riesgo de incurrir en anacronismos. La mejor vacuna contra el error que consiste en suponer acaecido un hecho antes o después del tiempo en que sucedió, y, por extensión, en la incongruencia que resulta de presentar algo como propio de una época a la que no corresponde, es percatarse oportunamente del riesgo citado, pues  no se deben dejar de leer viejos y buenos libros sólo por temores tal vez infundados.

Héctor Cuadra escribe que en los países “occidentales” de primer mundo se busca la protección eficaz de los Derechos Humanos por medio del Estado de Derecho. También nota que no se debe ignorar la legalidad socialista, como otra versión del propio Estado de Derecho y otra forma de proteger con eficacia los Derechos Humanos. El autor no oculta su actitud filomarxista, por lo menos en aquellos años.

Sin embargo, Héctor Cuadra centra su atención en los países del tercer mundo o subdesarrollados, para los que prefiere reservar el nombre de “Naciones Proletarias”. Al respecto, las siguientes son palabras suyas: “El principio de universalidad de los derechos del hombre tiene que ser considerado paralelamente a la realidad social del mundo de hoy, lo que nos lleva a la convicción de que los defensores de los derechos fundamentales del hombre deben por algún tiempo todavía, en vez de proclamar dicha universalidad, bregar porque esa pretensión sea una realidad” (Cuadra, 1970, pág. 9).

Luis Armando Aguilar, por su parte, hace un estudio minucioso del Derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas, proclamado como un derecho inalienable en 1986, y de su exigencia dentro de la visión de un nuevo orden mundial. El texto que es digno de referir sobre este punto es el siguiente: “El asunto o núcleo de la discusión no perdido…validez: la condición de los más pobres, las oportunidades de vida, la justicia entre las naciones” (Aguilar, 1999, pág. 379).

Desde finales del siglo XX, pero sobre todo en los albores del siglo XXI, el tema del desarrollo de los pueblos pobres en nuestra región es opacado o por lo menos oscurecido al amparo de tres tesis de la globalización: (1) El proceso de globalización es un fenómeno completamente novedoso; (2) La sociedad mundial, integrada por mercados dinámicos y eficientes, tiene una identidad global fundada en el libre mercado; y, (3) La superación o extinción del estado-nacional es necesaria.

Rodolfo Vázquez muestra y demuestra la falsedad de esas tesis y con ello muestra y demuestra también la crisis actual de la globalización, las siguientes son sus palabras: “Pienso que las tesis apologéticas de la globalización han revelado sus debilidades e insistir en situarse bajo ese paradigma resulta ya un tanto anacrónico, pero sobre todo decididamente perverso en sociedades tan profundamente desiguales y tan terriblemente empobrecidas como las que caracterizan a la mayoría de los Estados de nuestro planeta…”

De cara a esta crisis de la globalización, se le pregunto al auditorio del Simposio: ¿Tiene algún sentido seguir hablando de Derechos Humanos, sin antes traer a primer plano otra vez la necesidad y el derecho al desarrollo de los pueblos y de las personas, con la opción preferencial de los pobres?

De la necesidad del desarrollo al derecho al desarrollo

El tiempo de la presentación de la ponencia al público se agotó. Se esperaba que en el periodo de preguntas y respuestas, alguien levantara la voz para decir: “Oiga no contestó la pregunta planteada en un inicio”. Pero no sucedió tal cosa. Tal vez el ponente esperaba demasiado. Por lo tanto, conviene aprovechar este espacio para presentar el núcleo temático de la ponencia.

Algunas necesidades son derechos, pero no se puede saltar de la necesidad al derecho sin más ni más, es necesaria una ponderación ética. Éste es el drama del positivismo jurídico y de los positivistas, pues las tesis positivistas centrales son dos: (1) toda norma o principio jurídico es de fuente positiva, y (2) no es posible conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos.

El núcleo temático de la ponencia es que habiendo tomado conciencia de la necesidad del desarrollo de las “naciones democráticas” (como les llamó Héctor Cuadra), se comprende que el derecho al desarrollo (referencia ética, estudiada por Luis Armando Aguilar) excluye la opinión típica del positivismo jurídico, según la cual la fundamentación de las leyes y actos jurídicos ha de ser autónoma, no ética.

En esto coinciden las diversas versiones del Neo-constitucionalismo y no tienen empacho en asumirlo. El error de sus adversarios estriba en creer que al asumir tal cosa se arrojan en brazos del iusnaturalismo (en sentido propio), aquel que efectúa algún tipo de remisión al conocimiento de las realidades humanas como fuente de objetividad ética. Los constructivistas jurídicos en general, y los Neo-constitucionalistas en particular,  no realizan esta remisión y se limitan a proponer algún tipo de construcción racional de los principios éticos.

Dicha construcción es necesaria para arribar a la protección eficaz de los Derechos Humanos que habrá de ser jurídica, esto es, mediante un cuerpo de normas públicas imperativo-atributivas dentro de la sociedad política, a las que se encuentra sujetos todos, empezando por la misma autoridad (Estado de Derecho). Pero, no es suficiente para los iusnaturalistas, en sentido propio.

Conclusión

El Neo-constitucionalismo no traiciona ni supera el positivismo jurídico sino que únicamente  asume otro respecto (o perspectiva) del derecho al intentar explicar el “¿por qué?” del ordenamiento jurídico. El positivismo jurídico conserva su validez dentro de los límites que él mismo se estableció (los límites de la comprobación científica): conceptualizar, dogmatizar y sistematizar las normas y actos jurídicos, dentro de un determinado ordenamiento jurídico.

Bibliografía

Aguilar, L. A. (1999). El derecho al desarrollo, su exigencia dentro de la visión de un nuevo orden mundial. México: ITESO y Universidad Iberoamericana (Golfo centro).

Cuadra, H. (1970). La proyección Internacional de los Derechos Humanos. México: Universidad Nacional Autónoma de México.

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[1]http://ir.nmu.org.ua/bitstream/handle/123456789/122230/b8bcc9b2eb8462f76e2bfa74749ec443.pdf?sequence=1   [fecha de última lectura: 11 de septiembre de 2015].

Un delito contra la autenticidad de los comicios

Resumen

El tipo legal contenido en el texto de la Ley General en Materia de Delitos Electorales (México), artículo 7 fracción I, ¿Se refiere a un delito contra la libertad del sufragio o contra la autenticidad de la elección? La hipótesis de trabajo es que se trata de un tipo legal que exige la afectación del derecho que tiene todo ciudadano a la autenticidad de la elección.

Introducción

Lo que se expone a continuación se descubre en la experiencia educativa Derecho penal, Parte Especial, asignatura que actualmente se trabaja en la Maestría en Derecho Electoral de la Universidad de Xalapa.

Aprender a aprehender los tipos penales presenta un alto grado de dificultad, pues existe una fuerte tradición memorística.  Los profesores enseñaron que los autores de Derecho penal, parte especial, habían analizado las figuras delictivas de una vez y para siempre; el alumno creyó que solamente tenía que memorizar cuáles eran los “elementos” del delito para efectuar en la práctica judicial una subsunción de la conducta a la ley penal.

El propósito del presente artículo es abrir vías nuevas en el entendimiento de las figuras delictivas, a partir del análisis de los tipos penales, para disminuir [minimizar) la cantidad de hechos que se pueden no subsumir sino integrar a la ley penal y, en última instancia, contener el poder punitivo. El área de investigación es el Derecho Penal, Parte Especial. En nuestros trabajos de investigación, el único y principal avance a este respecto se puede leer en la obra Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la Ley y Argumentación jurídica (Martínez y Martínez , 2014).

Desde esta perspectiva, pareciera que los esfuerzos por mejorar el mundo fracasaron. El testimonio de Elías Neuman es valioso a este respecto:

Si el mundo hubiese mejorado, el decálogo de Moisés tendría nueve u ocho mandamientos. Contrariamente, se calcula que se han puesto en vigencia, hasta la fecha, doscientos millones de leyes para adjetivarlo y de ese modo reglar la conducta de los hombres. Los resultados están a la vista. El hombre no se intimida ni disuade y los rebrotes delictivos son cada vez de mayor violencia. Las leyes por sí mismas, no pueden cambiar un ápice la realidad social (Neuman, 2001, pág. 21).

Por esto, es necesario pensar en un <<mundo otro>> a partir de este mundo que es el único que en realidad tenemos. Se pueden tomar prestadas las palabras de Antonio Beristain Ipiña para transportar la necesidad expuesta a la realidad nuestra, no sin pensarla previamente:

Aparentemente comentaré esto: la evolución que mejora la Dogmática penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmática penal, pretendo transformarla (en clave metaracional). Espero lograr algo distinto que la Dogmática penal. Procuro que entre todos, legisladores, juristas, sociólogos, filósofos, Universidad, teólogos de religión exotérica (no esotérica)…pensemos, sintamos y creemos una Dogmática nueva, centrada en las víctimas, macrovíctimas, protagonistas axiológicas. Una Dogmática victimal que dista de la actual como el oriente dista del occidente (Beristain Ipiña, 2010, pág. 139).

Las palabras clave del párrafo trascrito son pensar, sentir, crear. De cara a la realidad, en el caso (frente a las víctimas de una política criminal), sentir es lo primero, ya que el sentir nos ubica en el tiempo presente. Si se quiere profundizar en el asunto, cabe decir que se le está buscando algún sentido a la Reforma constitucional en materia de justicia penal mexicana, 2008, y también a la Reforma constitucional en materia política y electoral, 2014.

Si se les observa a la luz de las categorías del jesuita, jurista, victimólogo y teólogo español el sentimiento que llevan en sí las reformas constitucionales citadas es pesadumbre. Esto es, se siente molestia, desazón, padecimiento físico o moral al contemplar en la constitución mexicana reformada los principios de “La dogmática penal de ayer”.

No produce ningún consuelo leer en el texto de Beristain que: “El axioma in dubio pro reo significó un avance importante en la historia de la Dogmática penal y ciencias afines, pues cercenó la violencia, la agresividad, la venganza… del Derecho penal primitivo. Abrió la puerta a la aportación ‘humanista’ de la ley del talión:…” (Beristain Ipiña, 2010, pág. 140). No produce ningún alivio porque si se atiende a los datos con que operan las ciencias sociales, entonces todo parece indicar que en México no se logró siquiera superar (vencer) la fase del derecho penal primitivo.

 De cara a todo esto, es menester retomar las palabras de Octavio Paz: 

No tenemos desde hace 50 años ninguna gran filosofía política universal. En el siglo XXI se necesitará de la imaginación política. La imaginación de Aristóteles, de Tomás de Aquino, de Maquiavelo, de Hobbes, de Marx tendrá que recrearse en nuevos modelos políticos. Hay tres elementos de la tradición política moderna que deben reintegrarse en una futura filosofía política: la tradición liberal, que nace de la Enciclopedia; la tradición democrática, de convivencia política, entre una mayoría y diversas minorías, donde hay respeto a los derechos humanos, y la tercera, la herencia socialista, cuyas raíces están en la aspiración ética hacia la igualdad y la justicia. Todas ellas deben ser recreadas, reinterpretadas, repensadas, recogidas por una nueva filosofía política. Es esto o la barbarie: destrucción del medio ambiente o el suicidio nuclear” (Arriola, 2008).

 No obstante, si se piensa sobre lo sentido, o mejor aún, sobre el sentido de las cosas, la adversidad es un reto. No se puede convertir este mundo en el muro de las lamentaciones. El desafío se origina en el guante lanzado por Antonio Beristain, quien habla en nombre de las víctimas cuya dignidad transforma la justicia y la convivencia.

Votar ilegalmente

Al estilo más tradicional se comienza por exponer el texto de la Ley General en Materia de Delitos Electorales (2014) y que constituye el objeto de interpretación: “Artículo 7. Se impondrán de 50 a 100 días de multa y prisión de seis meses a tres años, a quien: fracción I. vote a sabiendas de que no cumple con los requisitos de la ley.” Y, después del texto, los contextos.

Contexto lingüístico

Puestos en este camino, la primera búsqueda es el verbo que sintetiza la conducta. Parece una simpleza decir que ese verbo es “votar”, pero el lector se encuentra con que este vocablo tiene los siguientes significados usuales: votar. (Del lat. votāre). (1) verbo intransitivo. Dicho de una persona: Dar su voto o decir su dictamen en una reunión o cuerpo deliberante, o en una elección de personas.  (2) verbo intransitivo. Hacer voto a Dios o a los Santos. (3) verbo intransitivo. Echar juramentos. Y, (4) verbo transitivo, aprobar por votación.

La clave para elegir el significado adecuado al texto radica en comprender la transitividad del verbo. Así, los verbos transitivos son los que necesitan acotación semántica porque su significado es muy amplio, vago o general. Por el contrario, los verbos intransitivos son aquellos que, siendo autosuficientes semánticamente, no necesitan de ninguna determinación u acotación.

Puesto que en el texto, el verbo “votar” está acotado por la expresión “a sabiendas” el significado aplicable es aquel que está marcado por el número “4”, esto es, aprobar por votación. Sin embargo, a fuerza de decir verdad, el significado usual de la palabra “votar” que se ha elegido, no ayuda mucho en el entendimiento del texto en cuestión y resulta necesario apoyarse en la semántica de la palabra, en donde “votar” es igual a la acción que desarrolla el elector cuando vota, la acción de emitir el voto. 

Estamos pues ante una primera posibilidad de reconstruir la norma, objeto de estudio:

Supuesto jurídico [condición]	Consecuencia jurídica [disposición]
A quien: […] Vote a sabiendas de que no cumple con los requisitos de la ley.	[…] Se impondrán de 50 a 100 días de multa y prisión de tres meses a seis años.

Esta primera reconstrucción no es otra cosa que una repetición del texto de la Ley, en la cual solamente se le identifica como norma sancionadora y se distingue el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica, la condición y su disposición. Pero, después de la primera lectura del artículo 7 fracción I de la Ley General en Materia de Delitos Electorales, ya se tiene un avance: la acotación “a sabiendas” que se le hace al verbo “votar” indica que el intérprete está en presencia de un tipo activo doloso.

Contexto sistémico

Para profundizar en el entendimiento del tipo penal es necesario dinamitar lo expuesto en el apartado anterior. El paso siguiente consiste en deducir cuál es la norma antepuesta a ese tipo legal y la inferencia resulta sencilla: “No votarás a sabiendas de que no cumples con los requisitos de la ley”.

A pesar de la sencillez de es primera inferencia, deducir ahora cuál es el bien jurídico afectado por la conducta no resulta tan sencillo. Esta dificultad  justifica el título de la presente Entrada. ¿Estamos ante un delito contra la libertad del sufragio o contra la autenticidad de la elección? La hipótesis de trabajo es que se trata de un tipo legal que exige la afectación del derecho que tiene todo ciudadano a la autenticidad de la elección. Veamos.

Procede determinar si existe un campo de realidad problemático, lo cual se sabe mediante el análisis del tipo objetivo, en su función sistemática y éste es el orden de las preguntas y sus respuestas:

1.      Verbo que sintetiza la conducta: “vote a sabiendas”.

2.      Resultado: el voto = elección de una opción, fórmula o solución política, “o manifiesta su deseo que unos determinados candidatos ocupen ciertos puestos de autoridad. Es decir, el resultado típicamente delictivo es el ejercicio del sufragio.

3.      Por supuesto, se tendrá que establecer la relación entre la conducta y el resultado típico, mediante una operación lógica: si mentalmente suprimimos la conducta y el resultado permanece no existe nexo causal, por lo contrario, si suprimimos la conducta y el resultado desaparece, entonces existe el nexo de causalidad.

4.      ¿Existe la posibilidad de imputar objetivamente la conducta a un sujeto? La respuesta es una manera nueva de plantear la problemática del sujeto activo del delito y permite tanto pensar tanto en un individuo cuanto en la concurrencia de personas en la empresa delictiva.

5.      Quienes son las víctimas. La respuesta depende del bien jurídico afectado, pues su titular será víctima y los estrechamente relacionados con ella los ofendidos (víctimas indirectas). Pero, en esta hipótesis, ¿Quiénes son las víctimas? Pretender que cuando alguien vota sin cumplir con los requisitos de la ley, entonces se afecta la libertad al sufragio de otra persona no parece exacto. En el hecho existe una especie de defraudación a los ciudadanos que participan en una elección determinada. Por lo tanto, se afecta el derecho de los ciudadanos a la autenticidad de los comicios.

6.      Esto último se corrobora con la referencia del tipo legal a una circunstancia de modo, votar ilegalmente o, lo que es igual, votar sin cumplir los requisitos de la ley.

7.      Lo expuesto en el párrafo anterior, muestra un elemento de carácter normativo también exigido por el tipo legal, ¿Cuáles son los requisitos exigidos por la ley? La respuesta parece sencilla: ser ciudadano mexicano y pertenecer al cuerpo electoral (estar inscrito en el padrón electoral y aparecer en la lista nominal).

Si se prueban estos elementos, se estará en presencia de un problema, pero todavía no en presencia de un delito. Es decir, aún están abiertas las vías de la justicia alternativa para solucionar el problema. La sabiduría popular enseña que “Un problema mientras es problema tiene solución y, si no tiene solución, pues ya no es problema”.

Encontrarse dentro de un campo de realidad problemático exige un paso más, la verificación de que ese campo de realidad sea también conflictivo, es decir, si afectó, por lesión o peligro concreto, un bien jurídico. Antes de continuar, convienen algunas muy necesarias advertencias:

1.      Los objetos valiosos o bienes jurídicos son tutelados por el orden jurídico general;

2.      El bien jurídico es una relación de disponibilidad de una persona con un objeto tutelado por el orden jurídico;

3.      El ordenamiento jurídico penal no tutela bienes jurídicos;

4.      El ordenamiento jurídico penal requiere de la ofensa de un bien jurídico para que una conducta sea típicamente delictiva.

Ahora bien, el primer aspecto en este apartado es la lesividad. Un bien jurídico puede ser afectado por lesión o por peligro concreto: Lo que no ocurre cuando hay insignificancia del objeto, ejercicio de un deber, consentimiento, acciones fomentadas por el derecho.

El segundo aspecto es la imputación como pertenencia a un sujeto. Se requiere la verificación de la dominabilidad del hecho y, en su caso, el aporte no banal del cómplice secundario.

Habiendo llegado a este punto, el intérprete se encuentra de cara a un campo de realidad conflictivo, pero todavía no se ha concluido siquiera el análisis de la tipicidad legal, ya que, además del análisis del tipo subjetivo (dolo = conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo), faltaría examinar el aspecto negativo de la tipicidad, es decir, las causas de atipicidad: (1) Por ausencia de tipicidad objetiva sistemática: no se produce el resultado típico; no hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado; falta de referencias; (2) Por ausencia de tipicidad objetiva conglobante: falta de dominabilidad en el autor; en su caso, aporte banal del partícipe secundario. Por ausencia de tipicidad subjetiva: hay error de tipo, falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, hay ausencia del dominio del hecho o, en su caso, la banalidad del aporte del cómplice secundario.

Bibliografía

Arriola, J. F. (2008). La filosofía política en el pensamiento de Octavio Paz. México: UNAM.

Beristain Ipiña, A. (2010). La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (In tenebris, lux). Madrid, España: Editorial Dykinson S. L.

Martínez y Martínez , S. (2014). El Proceso Penal Acusatorio. Interpretación de la Ley Penal y Argumentación Jurídica. Xalapa, Veracruz, México: Universidad de Xalapa.

Neuman, E. (2001). Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.