lunes, 15 de diciembre de 2014

Motivar la causa legal del procedimiento




Autómata de la subsunción
















Resumen


En la presente Entrada se pretende explicar un aspecto del  Primer párrafo del Artículo 16 de la Constitución Política de México.  La cuestión es ¿Qué significa <<motivar la causa legal del procedimiento>>?, bajo la convicción de que no se trata meramente de descubrir los hechos como un historiador, un detective o un periodista, para subsumirlos a la ley penal.

Fundar y motivar


La fuente de cognición es el Primer párrafo del Artículo 16 de la Constitución Política de México que en su letra dice lo siguiente: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”
Este mandato constitucional se desenrolla en la legislación secundaria y, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, Artículo 401, es posible leer lo siguiente:
El fallo debe señalar:
Ø  La decisión de absolución o condena;
Ø  Si la decisión se tomó por unanimidad o por mayoría de miembros del Tribunal, y
Ø  La relación sucinta de los fundamentos y motivos que la sustentan.

La atención de la presente Entrada estará puesta en el tercer requisito del fallo: <<El fallo debe señalar: […] La relación sucinta de los fundamentos y motivos que la sustentan>>.  
“Fundamentar” es un asunto que requerirá tratarse en otra entrada, pues en la presenta solamente se afirmará que hasta nuestros días la noción de fundamentar se agota en la invocación de los justos títulos, bajo los cuales se esgrime un derecho.
Respecto a la motivación se comienza por decir que ésta es igual a justificación. La idea dominante es que para justificar alguna resolución judicial es necesario descubrir los hechos, como lo haría un historiador o tal vez un detective o quizás un periodista. A lo cual se opone la réplica de que la noción de motivar implica no tan sólo el descubrimiento de los hechos sino, ante todo y sobre todo, la construcción de proposiciones sobre las pruebas de hechos para integrar el caso concreto a la ley, y en el caso, a la ley penal.
Estas afirmaciones previas suscitaron las siguientes preguntas:
v  ¿Por qué existe la obligación de justificar una decisión jurídica mediante la argumentación?
v  ¿En qué debe consistir esta argumentación?
v  ¿Cuál es el papel de la argumentación en la discusión entre las partes (y el juez) de proceso legal?
v  Cuál es la relación entre la justificación de la decisión y el proceso de toma de decisiones del juez?

 De las cuatro preguntas planteadas, por razones de espacio, en esta Entrada habrá que quedarse solamente con la primera de ellas: ¿Por qué existe la obligación de justificar una decisión jurídica mediante la argumentación? Eveline T. Feteris ofrece una respuesta:
Uno de los principales incentivos para el creciente interés en la argumentación jurídica es la modificación de las opiniones sobre las tareas del juez. La ideología dominante en la filosofía del derecho y la política europea del siglo XIX fue la doctrina de la división de poderes de Montesquieu.  Según esta doctrina, la tarea del legislador era formular normas claras e inequívocas, y la del juez aplicar estas normas a los casos concretos. Se suponía que los jueces subsumen los hechos del caso que se les presenta bajo la norma jurídica general. En el siglo XX se modificaron las ideas acerca de las tareas del legislador y del juez- Debido a que el legislador no puede prever todos los casos posibles y los nuevos desarrollos de la sociedad, debe, por necesidad, limitarse a una formulación general de las reglas que el juez debe interpretar de tal modo que también se puedan aplicar a los nuevos casos. Según esta opinión los jueces tienen una tarea de mayor alcance: gozan de cierta amplitud para interpretar las normas jurídicas y formular normas concretas para los casos específicos (Feteris, 2007, págs. 27-28).

En consecuencia de lo anterior:
§  Los jueces no siempre pueden deducir automáticamente una decisión a partir de una norma general.
§  Deben interpretar las normas jurídicas y elegir entre interpretaciones rivales.
§  Para tomar una decisión final aceptable, en su interpretación deben tener en cuenta que tienen que justificar su decisión acerca de la interpretación de la norma jurídica.

Solamente resta recordar que las resoluciones judiciales son actos de autoridad que ocurren en un proceso en cualquiera de sus fases y que recaen a instancias o solicitudes de sujetos de derecho y que las sentencias definitivas son aquellas resoluciones que ponen fin a una instancia; además, en primera instancia resuelven sobre el asunto de fondo y en segunda resuelven la impugnación.


Bibliografía



Briseño Sierra, H. (1989). Compendio de Derecho Procesal. México: Humanitas.

Carbonell, M., & Ochoa Reza, E. (2008). ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? México: Porrúa, UNAM y Renace.

Carnelutti, F. (2007). Las miserias del proceso penal. Academia Boliviana de Ciencias Penales.

Cordón , F. (1995). Introducción al Derecho Procesal. Pamplona, España: Ediciones de la Universidad de Navarra.

Fairen Guillén, V. (1992). Teoría General del Derecho Procesal. México: UNAM.

Feteris, E. T. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales. (A. Supelano, Trad.) Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

 
 

lunes, 8 de diciembre de 2014

Interculturalidad y medios coactivos racionales del Estado de derecho


Posibilidades de acción no violenta















Resumen


En el examen de grado para obtener la Maestría en Ciencias Penales, uno de los integrantes del tribunal académico afirmó que el trabajo de tesis era bifronte: el primer rostro expresaba un saber sobre fray Bartolomé de Las Casas y el segundo explicaba la reacción social contra la criminalidad en el pueblo azteca. Por supuesto, la atención del examen se centró en el segundo aspecto. Hoy, muchos años después, se intenta pensar el pro y el contra de la primera cara.

Introducción


En aquel reporte de investigación lo primero que se pretendió presentar fue la praxis de fray Bartolomé de Las Casas. Dos ideas dominaron esa parte del estudio: (1) la noción de praxis, la cual se comprendió como la unidad de acción y reflexión; y, (2) la convicción de que una praxis radical serviría para resolver los problemas de nuestra época.
En relación con aquella primera idea se escribió lo siguiente:

La confesión de los criminólogos con aspiraciones radicales de que ni siquiera ellos tienen un praxis trasformadora ante la realidad delictiva afirma más la convicción de que, en la línea de la existencia humana, cada vez que se denuncia un hecho colectivo de barbarie, no basta por cierto reflexionar, lograr mayor clarividencia y hablar, se hace necesario actuar. Pero tampoco basta la acción irreflexiva para construir algo nuevo y mejor, par esto se requiere que la acción vaya iluminada siempre por la luz de la palabra verdadera. Tal síntesis de acción y reflexión es, precisamente, lo que le da significación a la praxis (Martínez y Martínez, 1981, pág. 10).
Respecto a la segunda idea se dijo entonces lo siguiente:

La praxis debe ser constante, pero hay momentos en la historia en que su presencia se exige con dramática urgencia. Nuestra época está marcada con ese signo y la hora de la Conquista de América llevó el mismo sello. La diferencia estriba en que hoy todavía resulta muy difícil pronunciar el nombre de alguien que haya asumido semejante radicalización. En cambio, respecto a la Conquista, el nombre de Bartolomé de Las Casas admite sin dificultad alguna el calificativo de radical (Martínez y Martínez, 1981, pág. 10).
Se suscriben aun estas dos ideas. Sin embargo, es necesario reconocer que se profundizó en ellas al paso de los años. Por lo tanto, en este artículo habrá que puntualizar algunas cosas que ya se dijeron en aquel entonces, especialmente lo que sigue: “La exigencia presente de inventar una solución original como la única alternativa para conocer, transformar y superar el predominio del crimen en la realidad latinoamericana nos ha llevado a reflexionar sobre la praxis de quien fuera Obispo de Chiapas en el siglo XVI ya que su actualidad es un hecho patente.” (Martínez y Martínez, 1981, págs. 10-11).

Una cuestión de enfoque

Una vez concluido aquel trabajo de investigación se suscitó una cuestión de enfoque que ahora recupera su importancia. En la Introducción de aquel reporte de investigación se afirmó que se había abandonado la perspectiva estrictamente jurídica, pero una vez concluido el mismo, se advirtió que nunca se abandonó ese enfoque. Debiendo aclarar en el acto que lo que sí se había abandonado, y se sostuvo que para siempre, era el Derecho penal tradicional que sólo servía para mantener el desorden establecido.
Se habló de haber abordado el estudio de un Derecho penal nuevo que debía contribuir al progreso del hombre y de la sociedad ya que así lo exigían sus propias líneas de fuerza. Derecho nuevo que exige una intensa relación con la Criminología. La herencia de la Criminología crítica de Elena Larrauri ayudó a comprender que bajo el nombre de “Criminología” se cubrieron el conjunto de las ciencias sociales y que de esos estudios son herederos afirma Larrauri la Criminología feminista y la Victimología (Larrauri, 2006).
Antonio Beristain Ipiña observó en las víctimas a todos aquellos que sufren por cualquier causa (Beristain Ipiña, 2010). Sin embargo, fray Bartolomé de Las Casas miró en las víctimas a los vencidos por la conquista y la encomienda española del siglo XVI (y, en cierto modo, también a los conquistadores y encomenderos, pues también quería salvar sus personas del fuego del infierno). De cara a la conquista y la encomienda, Las Casas opone como el único modo de atraer hacia su religión (hacia su grupo cultural) a un grupo cultural distinto el modo pacífico establecido en el Evangelio de Jesucristo.

Ahora bien, en la Doctrina de la no-violencia en una sociedad pluralista se distinguen tres posibilidades de acción:
Una posibilidad es la de aquellos que den señales radicales de sus convicciones y se nieguen a tomar parte en la violencia allí donde ésta se manifiesta. Naturalmente esto significa renunciar a determinadas funciones, renunciar a actividades, a profesiones específicas (Un ejemplo de esta renuncia social parcial, a finales del siglo XX, fue la negativa a prestar el servicio militar por motivos de conciencia).
Una segunda posibilidad de responder al menos de forma aproximativa a la exigencia de renunciar a la violencia en el mundo es la de intentar constantemente insuflar el espíritu de la no violencia en las estructuras, instituciones y decisiones de la sociedad para conseguir un decrecimiento de esa violencia en el mundo.
Finalmente, hay que tener en cuenta una tercera posibilidad respecto de la exigencia de la no violencia. Al menos en principio, debe existir la posibilidad del ciudadano, por responsabilidad frente a la sociedad, abogue por la implantación del derecho en esa sociedad con los medios coactivos de que dispone el Estado de derecho.
La teoría del derecho penal aclara que es necesaria la racionalidad de tales medios coactivos y que se pueden reducir a dos grupos: (1) cuando la acción del Estado persigue la reparación del daño causado (sanción civil y muy recientemente la medida restaurativa en materia penal); y, (2) cuando la acción del Estado busca interrumpir alguna conducta que amenaza un bien jurídico (sanción administrativa). Lo novedoso es la toma de conciencia de que en ninguno de los dos grupos citados cabe lo pena, pues ésta es un medio coactivo sinsentido. Las penas están perdidas, afirman los estudios del derecho penal.
Evidentemente, la presentación separada  de cada una de estas tres posibilidades responde a una construcción de tipo idealista. En la vida concreta, las tres aparecen mescladas. Es posible que el ciudadano concreto se niegue de plano a la violencia en un sector determinado, que en otra parcela sólo pueda aspirar al decrecimiento de la violencia y que simultáneamente, en un tercer sector, utilice la violencia sancionadora del Estado de Derecho, con la intención de cerrar el paso a otras formas de violencia. Pero, si por un instante, se abandona la generalización, se deja de pensar en los ciudadanos y se atiende solamente a los abogados, la ética jurídica les impone solamente la tercera posibilidad de acción. Un jurista que utilice alguna de las dos primeras posibilidades dejaría ipso facto de actuar como jurista para actuar simplemente como ciudadano.
La discusión actual sobre la violencia y la no violencia se resiente de que casi siempre se tiene conciencia sólo de las tres posibilidades mencionadas y la discusión se centra exclusivamente en ellas. De hecho, aunque la realización de esas tres posibilidades sea inmejorable, recta y necesaria, nos encontramos todavía muy lejos del Único modo de atraer a los pueblos a la verdadera religión establecido por fray Bartolomé de Las Casas. El modo pacífico de atraer a un grupo cultural distinto al nuestro, aunque Las Casas lo refiera exclusivamente a su religión, es radicalmente pacífico y él encuentra ese modo en el Evangelio de Jesucristo. Wiliam Luypen lo dirá con terminología contemporánea: la justicia es únicamente el mínimo de amor (Luypen, 1968). Fray Bartolomé exigió a los españoles de su tiempo el máximo de amor. 

Conclusión

Aquí importa señalar solamente, que la acción intercultural  reclama de los abogados contemporáneos ponerse la coraza de la justicia. Esto es, se les pide el mínimo de amor, el revestimiento con el hábito de la justicia, que en palabras de Ulpiano se consigue mediante la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.


Bibliografía



Beristain Ipiña, A. (2010). La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia (In tenebris, lux). Madrid, España: Editorial Dykinson S. L.

Larrauri, E. (2006). La herencia de la criminología crítica. México: Siglo XXI Editores.

Luypen, W. (1968). Fenomenología del derecho natural. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Carlos Lohlé.

Martínez y Martínez, S. (1981). La reacción social contra la criminalidad en el pueblo Azteca según la Apologética de la Historia Sumaria de fray Bartolomé de Las Casas. Universidad Veracruzana, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Xalapa: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

 
 

lunes, 1 de diciembre de 2014

¿Justicia penal cotidiana?

El problema judicial en su contexto político

















Introducción


Cotidianidad usualmente significa cualidad de cotidiano (cotidiano = diario). Si se habla de una justicia penal cotidiana es tanto como afirmar la existencia de una justicia que sucede a diario. Sin embargo, la justicia del día con día en la percepción de los mexicanos es aquella que brilla por su ausencia en este país. Lo insólito, raro, excepcional, infrecuente, extraordinario o desacostumbrado es la existencia de la justicia penal (Zamora Pierce, 2012).

La mejor prueba de lo anterior y su mejor evidencia están plasmadas en los motivos de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, de 2008[1]. El problema de la administración de justicia en general y el problema de la justicia penal en particular, no tiene solución fuera del contexto político en el que dicha administración actúa.

La reforma penal puede quedar trunca en sus objetivos si no se enmarca en una reforma global. La reforma de la justicia penal fue y es una respuesta a exigencias de carácter político provenientes de la necesidad de construir la democracia en el país: el problema encarado por la Reforma Constitucional de 2008 es que el proceso penal no respondía ni responde a los preceptos constitucionales ni a las normas de los pactos internacionales vigentes en este país (Ceballos Magaña & Hernández Mateos, 2012).

Este planteamiento reclama una explicación: (1) el foco principal de atención es la Constitución Política de México, la cual sufrió una muy importante reforma en el año 2008; (2) la expresión “Constitución Política de México” requiere algunas importantes precisiones para saber de qué se está hablando: (a) uno de sus principales significados se refiere al <<texto constitucional>>, que fue lo que únicamente se reformó en 2008; (b) en el propio <<texto constitucional>> se estableció un plazo de ocho años para su implementación en la realidad social, esto es, se dejó pendiente la reforma de las relaciones reales de poder que rigen en México, se dejó en veremos la manera de existir de la nación mexicana.

Para transformar el texto constitucional en realidad social, se considera que es necesario observar y atender tres demandas básicas: demanda de protección, demanda de certeza y demanda de protagonismo.

Transformar el texto constitucional en realidad social


La petición de protección tiene dos dimensiones, la primera de las cuales es la protección respecto del abuso o la desviación del poder. El hecho es que el proceso penal continúa con esa incapacidad estructural  de dar protección a los ciudadanos de los abusos o de la desviación del poder, pues resulta que la propia administración de justicia viola permanentemente los derechos fundamentales de las personas: prisión sin juicio, decisiones de empleados y no de jueces, inexistencia de la defensa, etc. (Schönteich & Tomasini-Joshi, 2010).

La segunda dimensión es un reclamo de seguridad ciudadana. El dato de realidad es que el proceso penal no puede brindar protección a los ciudadanos ante el aumento real o ficticio de la criminalidad o simplemente el aumento de noticias sobre ella. Los ciudadanos le exigen al Estado que genere las condiciones para vivir en paz y con seguridad.

La pretensión de certidumbre igualmente permite distinguir dos dimensiones, la primera de ellas procede desde la comunidad internacional y es que, desde las empresas inversoras, desde los centros reguladores de la actividad económica, ha aparecido el problema de la seguridad jurídica. Para ellos la “seguridad jurídica” no es otra cosa que la inquietud acerca de la “certeza” de las reglas de juego económicas que garantizarían una inversión con riesgo calculable.

La segunda dimensión de la certidumbre tiene que ver con el ciudadano común que ha visto en los últimos años como el Estado se trasforma vertiginosamente: reforma laboral, reforma educativa, reforma fiscal, reforma político-electoral, etc. La pregunta acuciante se puede plantear en esto términos: ¿Cuáles son las reglas de juego básicas en esta sociedad reformada, al menos formalmente?

De cara a las exigencias anteriores, obedece a la necesidad y eficiencia de la Constitución política de México por obra y gracia de los jueces. Es decir, la mirada de los mexicanos se volcó hacia la administración de justicia: la reforma constitucional sin duda tiene su importancia; pero si el <<texto constitucional>> no es interpretado y defendido por los jueces pierde su eficacia y, consecuentemente, su eficiencia.

En el momento actual, el estado que sostiene (o debiera sostener) la República democrática  se define como un permanente estado de conflicto de poder. Dicho estado ya no es posible definirlo como una situación de armonía sino más bien como la capacidad de resolver conflictos en el marco de la continuidad democrática, de la legalidad y de la paz.

Hoy día, no se puede confiar en que las mismas partes se avoquen al arreglo del conflicto, situación que depende del ánimo de convenir, de la voluntad para transigir y aún de la capacidad técnica o de simple experiencia para encontrar la fórmula adecuada, si es que acaso el conflicto es susceptible de ajuste o conciliación por obra de las partes, ya que en extremos tales como el campo penal esta avenencia está excluida (la justicia alternativa es una opción anterior a la respuesta penal, si se elige ésta última prácticamente se elimina una salida de justicia alternativa, aunque siempre queda abierta una puerta a la justicia restaurativa).  Está dicho, no se puede confiar que los conflictos se resolverán siempre por la vía del acuerdo y la negociación, porque esto es una salida aleatoria y está sujeta a la transigibilidad ( (Briseño Sierra, 1989, pág. 27).

Hoy en día, tampoco se puede confiar en la disolución de los conflictos. Es decir, en que el simple transcurso del tiempo y la abstención de los interesados es suficiente para que el conflicto desaparezca. Esto es, más bien, una de las causas de inseguridad y de intranquilidad (Briseño Sierra, 1989, pág. 27).

Conclusión


La sociedad mexicana necesita estar preparada para resolver conflictos de poder que no ha sido posible negociar. El pacto político o el acuerdo voluntario es necesario en la sociedad contemporánea, pero también lo es la existencia de una institución que entre en escena cuando han fallado los pactos políticos o los acuerdos voluntarios, asegurando la resolución del conflicto dentro del estado de derecho. Todavía la alternativa ante esos fracasos es la resolución judicial. Su característica es la presencia de un sujeto ajeno a las pretensiones o prestaciones de las partes, en una palabra, un sujeto imparcial. En materia penal, los mexicanos aún necesitamos, y anhelamos, ver a los jueces en acción.

México no necesita una justicia penal de excepción sino hacer de la justicia penal una realidad cotidiana.


Bibliografía



Briseño Sierra, H. (1989). Compendio de Derecho Procesal. México: Humanitas.

Ceballos Magaña, R., & Hernández Mateos, O. (2012). El juicio oral penal y su implementación en México. México, Veracruz, México: Flores Editor y Distribuidor.

Schönteich, M., & Tomasini-Joshi, D. (2010). Programa de medidas cautelare. Experiencias para equilibrar presunción de inocencia y seguridad ciudadana. México: OPEN SOCIETY INSTITUTE.

Zamora Pierce, J. (2012). Juicio oral. Utopía y realidad. México: Editorial Porrúa.