Enriquecimiento ilícito (III)

Poniendo aparte algunas opiniones no muy afortunadas, Álvaro Búnster , en 1994, publica algunos datos interesantes sobre el enriquecimiento ilícito al tratar de la responsabilidad penal de los servidores públicos y que conviene reproducir para beneficio del lector: “El enriquecimiento ilícito, figura nueva prevista en el artículo 224, único del capítulo XIII que lleva el mismo nombre, tiene sus raíces en el enriquecimiento inexplicable que preveía ya desde 1940 la Ley Federal de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados.” (1994: 82).

Este autor recuerda la reforma constitucional de fines de 1982 que dispuso en el párrafo penúltimo de su artículo 109:

Las leyes determinaran los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por si o por interpósita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia licita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan.

Sea como fuere –explica Álvaro Búnster‒ , este legítimo aumento o esta legítima procedencia concerniente a los bienes a su nombre y a aquellos a cuyo respecto se comporte el servidor público como dueño, han de acreditarse en los términos de la aludida Ley de Responsabilidades.

 Esta instituye un conjunto de medidas, procedimientos, declaraciones respecto del registro patrimonial de servidores públicos (título IV, artículos 79 a 90), de los cuales, para los efectos que aquí interesan , aparece: a) que los servidores públicos señalados en las numerosas fracciones de su artículo 80 están obligados a presentar, dentro de los sesenta días naturales siguientes a la toma de posesión, anualmente en el mes de mayo, y dentro de los treinta días naturales siguientes a la conclusión del encargo, una declaración de situación patrimonial  ante la Secretaría de la Contraloría, b) que estas declaraciones deben dejar testimonio, en general, de la fecha y valor de adquisición de los respectivos bienes y del medio por el cual se adquirieron, c) que los bienes sobre los cuales ha de recaer la manifestación no son sólo aquellos que el servidor haya personalmente adquirido o aquéllos a cuyo respecto se comporte el mismo como dueño, sino también  los que reciban o de que dispongan su cónyuge y sus dependientes económicos directos, salvo que se acredite que éstos los obtuvieron por sí mismos y por motivos ajenos al servicio público.

Con cierto tono de asombro, Búnster escribe que es con ocasión de la aplicación de estas normas que puede surgir la situación en que estriba la incriminación por enriquecimiento ilícito.

[Bibliografía: Búnster, Alvaro. (1994). Escritos de derecho penal y política criminal. México: Universidad Autónoma de Sinaloa].

Álvaro Búnster parece preguntar si se está en presencia de una “ley penal en blanco”. Las leyes penales en blanco son aquellas que no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho (tipo legal) y se remiten a otra ley para la necesaria complementación.  Sobre esta cuestión existe algún criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que también parece colocar en un aprieto las afirmaciones efectuadas en las Entradas anteriores:

Registro No. 18627

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XVI, Agosto de 2002

Página: 9

Tesis: P. XXXIX/2002

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional, Penal

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, AL ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Del análisis comparativo de los artículos 109, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, se advierte que ambos resultan coincidentes, y que el último precepto en realidad reprodujo o trasladó de manera esencial los elementos que el Poder Reformador de la Constitución estimó necesarios para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la administración pública. La preocupación del Constituyente de regular, en los diferentes ámbitos, las conductas desplegadas por los servidores públicos, lo condujo a establecer en la propia Constitución el tipo penal del enriquecimiento ilícito, el cual, con todos sus elementos integradores, en forma similar fue reiterado en el Código Penal Federal. El numeral ordinario de referencia colma la función jurídica de su tipo penal, a saber, la individualización de la conducta humana que prohíbe el enriquecimiento de manera ilícita, que se encuentra comprendido en la primera parte de su redacción: "Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito.". La redacción de este precepto revela que el tipo penal que prevé no es abierto, sino cerrado, porque su texto establece de manera exacta los supuestos de individualización de la conducta reprochable, a saber, el enriquecimiento ilícito. Así, la pura descripción objetiva del tipo en cuestión encuentra su núcleo en el empleo del verbo principal: "enriquecerse", agregándole la palabra "ilegalmente", como un elemento normativo que entraña una valoración, con lo cual se significa el sentido antijurídico del delito, que consiste en la acción de enriquecerse ilícitamente. En cambio, la segunda parte del propio precepto, relativa a que "Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.", se refiere a las reglas procesales, específicamente relacionadas con los medios de prueba para esta clase de delito, con la finalidad de desvanecer la imputación correspondiente; es decir, la remisión que el precepto impugnado realiza a la referida ley, para que el servidor público acredite el legítimo aumento de su patrimonio, no constituye un complemento del tipo penal, sino debe entenderse como su derecho de defensa, que prevé tanto la Constitución como la legislación secundaria como medio concreto de adoptar su defensa y desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra. Por tanto, la redacción del artículo 224 citado no infringe la garantía de legalidad contenida en el artículo 14 constitucional, al prever de manera clara y precisa cuál es la conducta a sancionar, que para el caso la constituye el enriquecimiento ilícito, conducta que indudablemente es la que conforma el núcleo esencial del delito.

Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXIX/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

Enriquecimiento ilícito (II)

Servidor público

El Código Penal Federal mexicano, como muchos otros, suele anunciar el bien jurídico afectado a partir de la denominación del Título en donde ubica el delito de que se trate. Pero, no es el caso del Enriquecimiento Ilícito que lo ubica en Capítulo XIII bajo el Titulo Décimo: Delitos Cometidos por Servidores Públicos. El Título no ofrece mayor pista. Por tal razón, se comenzará con respuestas provisionales a las preguntas fundamentales.

¿Qué norma se puede deducir del tipo penal aislado? Debes acreditar el legítimo aumento de tu patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a tu nombre  o aquellos  respecto de los cuales te conduzcas como dueño, en los términos la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos con motivo de tu empleo, cargo o comisión en el servicio público. ¿Cuál es el bien jurídico afectado? La relación de disponibilidad de un sujeto con el servicio público. Las respuestas a estas preguntas constituyen meras hipótesis para impulsar el trabajo de investigación, pues o no son satisfactorias o de plano el nombre del tipo penal aislado no es atinente a su contenido.

El Código Penal Federal mexicano en su artículo 224, primer párrafo, dispone lo siguiente:

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal  de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Se trata de un tipo omisivo doloso. Los tipos omisivos siempre son circunstanciados, lo cual significa que el análisis del tipo objetivo sistemático debe iniciar por establecer la situación en la cual se encuentra un sujeto. En este supuesto dicho sujeto es un servidor público, lo que de antemano permite anticipar que se trata de una omisión impropia (a la cual solía llamársele “comisión por omisión”).

La situación del servidor público está descrita por el Código Penal Federal en su artículo 212:

Para los efectos de este Título y el subsecuente es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en el Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos  en este título, en materia federal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona  que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente.

La extensión del término “servidor público” es amplísima, por ende sobrepasa la noción de “servicio público” (http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2544/31.pdf). Lo expuesto modificaría la respuesta a la pregunta ¿Cuál es el bien jurídico afectado? Ya que habría que contestar la relación de disponibilidad de un sujeto con la función pública. La respuesta suscita serias dificultades, pues la función pública se divide en tres grandes rubros: administrativa, legislativa y jurisdiccional; sin embargo, sólo la primera tiene a su cargo la prestación de servicios públicos, como una de sus diversas atribuciones, según el orden jurídico vigente.

El servicio público es una actividad derivada de la función administrativa cuyos realizadores pueden ser entes públicos o privados, pero regulados los últimos por los primeros, a fin de garantizar la debida satisfacción del interés general o colectivo, bajo los principios de continuidad, mutabilidad e igualdad de los usuarios. Esta última noción nos lleva a mantener la primera respuesta a la cuestión sobre el bien jurídico, pues el servidor público es un garante de la debida satisfacción del interés general o colectivo, en la prestación del servicio público (que es un objeto del cual el usuario puede disponer).

Esta perspectiva también permite implicar que la naturaleza del servicio público es administrativa o económica, lo cual justificaría el nombre que se le otorga al delito objeto de análisis.

Enriquecimiento ilícito (I)

Si el lector se atiene solamente al nombre de la figura delictiva, tropezaría con serias dificultades en el análisis de la misma, pues el verbo que sintetiza la conducta de <<enriquecimiento>> es un verbo reflexivo: enriquecerse (no serviría para resumir dicha conducta el infinitivo enriquecer). Usual y tradicionalmente se afirma que un verbo reflexivo es el que se construye con un pronombre reflexivo átono. Sin embargo, en la perspectiva jurídico-penal, importa un requisito adicional: Los verbos reflexivos son aquellos verbos que indican que el sujeto de la frase lleva a cabo la acción del verbo y a la vez recibe la misma acción.

Por supuesto, un verbo reflexivo es un verbo pronominal en el sentido en que necesita que aparezca junto a él uno de los pronombres que hemos citado anteriormente. Pero, además, necesita expresar una acción que se “refleje” en el sujeto, de ahí su nombre. En gramática, se emplea la palabra “reflexivo” para referirse a todo lo que se refleja, y por lo tanto este tipo de verbos envían la acción, a la manera de un espejo, hacia el mismo sujeto que la desencadena. El sujeto inicia la acción, el verbo reflexivo la rebota y el sujeto la vuelve a recibir.

Este segundo aspecto de los verbos reflexivos es importante en razón de que las acciones que no lesionan o afectan a terceros están fuera del poder del estado (principio de lesividad u ofensividad). “Todo el derecho sirve a la realización la persona (es personalista o no trascendente), de modo que no puede imponerle una moral  o asumir posiciones paternalistas en nombre de ningún mito transpersonal. El derecho garantiza la autonomía moral que es esencia de la personalidad, por lo que implica que admite la posibilidad de lo inmoral. Por ende, no hay delito sin afectación de un bien jurídico ajeno.” (Zaffaroni, 2009: 43-44).

En cambio, si el lector observa el tipo penal aislado descubre que no se refiere directamente a la acción de enriquecerse. Se refiere a ciertos deberes del servidor público que le impone la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. El delito consiste en un otro hacer (agere aliud) y no hacer lo que debe hacer con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público. Es decir se trata de un tipo penal de omisión impropia. En efecto, el Código Penal Federal mexicano en su artículo 224, primer párrafo, dispone lo siguiente:

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal  de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Se considera que después de lo expuesto, se está en condiciones de formular las preguntas básicas de todo análisis de una figura delictiva: ¿Qué norma se puede deducir del tipo penal aislado?, ¿Cuál es el bien jurídico afectado por la conducta? A lo cual se dará respuesta en la siguiente Entrada.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.