Onticidad y concepto jurídico

¡Un gato idealista!

Objetivo: Explicar que el concepto jurídico de conducta no puede prescindir de los datos de realidad.

Sin el rigor filosófico que el asunto amerita, se puede afirmar que “óntico” significa el ser existente y no alumbrado todavía por la luz de la inteligencia, es decir, se trata de un ente que es inteligible en potencia. En cambio, “ontológico” denota el ser existente que ha sido dilucidado por la luz de la inteligencia, es decir, se trata de un ente que es inteligible en acto. Como es su costumbre, Eugenio Raúl Zaffaroni sorprende con una tercera voz: “onticidad”. Se considera que este autor utiliza la voz en abstracto por oposición a lo concreto que sería lo óntico (hablar de una rosa blanca sería hablar en concreto; pero, referirse a la blancura de la rosa sería hablar en abstracto).

En el siguiente párrafo, Zaffaroni habla tanto de la conducta óntica como de la onticidad de la conducta para establecer una importante diferencia y una no menos importante relación con el concepto jurídico: “Si bien el presupuesto de la conducta (el ser humano) es óntico y también es óntica la conducta humana, ésta como sustantivo del delito es un concepto jurídico, porque no hay ningún concepto que abarque toda la onticidad de la conducta humana y –por ende─ que sea válido para todos los saberes, toda vez que la conducta humana (óntica) es un límite de complejidad nunca explicado por completo”. (Zaffaroni, 2009: 63). ¿Puede existir algo más complicado que la conducta humana? Parece difícil encontrarlo.

Sin embargo, el profesor argentino quiere establecer una importante precisión respecto de sus escritos anteriores. Él solía decir “El derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta. Para ello tiene que respetar el ‘ser’ de la conducta. El ser de la conducta es lo que llamamos ‘estructura óntica’ y el concepto que se tiene de este ‘ser’ y que se adecúa a él es el ontológico (onto, ente; óntico, lo que pertenece al ente; ontológico, lo que pertenece a la ciencia o estudio del ente). Para señalar que el concepto ontológico se corresponde con un ‘ser’ entendido realísticamente –y no en forma idealista, en que lo ‘ontológico’ crearía lo ‘óntico’─ solemos hablar de concepto ‘óntico-ontológico’ (Welzel)…Esto significa que el derecho penal no puede crear un concepto de conducta, sino que debe respetar el concepto óntico-ontológico. No hay un concepto jurídico penal de conducta humana; el supuesto concepto jurídico penal de conducta debe coincidir con el óntico-ontológico,…” (Zaffaroni, 1979:272)

Si no se ha malentendido a Zaffaroni, hoy admite un concepto jurídico de conducta humana, dada su complejidad, pero es un concepto que debe respetar los datos de realidad (Esto último no ha variado). Esto es, el maestro argentino conoce la hipótesis funcionalista acerca de que “…la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.) sino que única y exclusivamente pueden guiarse por las finalidades del Derecho penal.” (Roxin, 2006: 203). Pero, Zaffaroni está convencido de que el peligro se esconde tras la falsa confianza del razonador en sus métodos deductivos, que pueden apartarle de la realidad sin que pueda percibir ese apartamiento. Si existe un concepto jurídico de conducta humana, éste no se puede construir de espaldas a la realidad.

Bibliografía

Roxin, C. (2006). Derecho Penal, Parte General Tomo I. (D. M. Luzón Peña, M. Diaz y García Conlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.) Madrid, España: Editorial Civitas.

Zaffaroni, E. R. (1979). Manual de derecho penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El ser humano como presupuesto del delito

Ser humano

Objetivos: a) Reconocer al ser humano como el presupuesto del delito. b) Distinguir la conducta delictiva hoy; c) preparar la exposición sobre la diferencia entre onticidad y concepto jurídico.

Una frase o una palabra se escriben con letras cursivas, entre otras posibilidades, para enfatizar su importancia. Además, en el párrafo que se trascribirá a continuación existen algunas definiciones: “todo ser humano es persona”, a lo cual podría agregarse que la persona es un individuo de naturaleza racional.

Por supuesto, el texto que se trascribe enseguida pertenece a Eugenio Raúl Zaffaroni: “Dado que la conducta delictiva hoy sólo puede ser humana, el ser humano es un presupuesto del delito, que el derecho recepta como dato de realidad (óntico). No puede construirse normativamente al ser humano, pues en tal caso el derecho podría negar carácter humano a algunos humanos, que es precisamente la aberración que excluye el art. 1 de la DU [Declaración Universal de los Derechos del Hombre], hoy ley suprema positiva universal (todo ser humano es persona).”  (2009: 62-63).

Una afirmación que podría desconcertar al lector es la premisa “Dado que la conducta delictiva hoy sólo puede ser humana,…” Hubo tiempos en los cuales se consideró que los animales, las brujas e incluso los muertos podían ser juzgados y castigados por la comisión de algún delito. Antonio Cejas Sánchez en su Criminología ofrece algunos curiosos ejemplos (1965). Veamos.

a) “Desde el punto de vista de la Historia del Derecho ─dice este autor─ sólo nos interesa la forma de enjuiciamiento criminal de los animales utilizada por los tribunales eclesiásticos. Dicho enjuiciamiento se entabla…contra los animales dañinos y los insectos….” (Ceja Sánchez, 1965: 193)

b) “Para aclarar las reglas del procedimiento en estos juicios, damos a continuación los detalles de un proceso resuelto en el siglo XIV por uno de los tribunales de Francia y que fue entablado a raíz de la queja de los vecinos de una aldea perjudicada contra los ratones del campo…Después de formulada la queja, el defensor pidió la palabra. Su discurso está lleno de las más variadas citas latinas…Señores ─comenzó diciendo el defensor─ habiéndoseme nombrado defensor de estos pobres animales, me permitiréis que os compruebe que las formalidades llenadas en su contra son legalmente nulas…La intimación judicial hecha a mis defendidos es nula, como es nula toda intimación dirigida a animales. Y ello es así porque el citado ante el tribunal debe tener capacidad de discernir y obrar libremente para poder darse cuenta de un delito. Ahora bien hallándose despojados los animales de aquella luz que sólo a los hombres les fue dada, dedúcese de ello que el procedimiento empleado es nulo, es decir que, según el derecho romano: nec enim potest animal, injuriam fecisse, quod sensu careat." (Ceja Sánchez, 1965: 194). No obstante que hoy se tomaría el argumento como válido, los animales, narra Ceja Sánchez, fueron condenados.

Quizás el ejemplo de Antonio Ceja Sánchez sea causa de hilaridad, pero el lector debe considera que estas desviaciones son frecuentes en la historia. Actualmente, a imagen y semejanza del ejemplo de los ratones del campo, hay quienes consideran que las personas morales (o jurídicas) pueden ser sujetos activos del delito, por la simple razón de que así lo reconocen las leyes penales. Raúl Plascencia Villanueva, después de recordar que infinidad de autores sostienen que sólo puede actuar quien es capaz para ello, asevera:

Lo anterior resulta contradictorio, pues si el derecho reconoce la existencia de manera ficticia de entes que pueden obligarse  como lo hacen las personas físicas, entonces también les reconoce efectos a las manifestación de voluntad emanada de sus órganos  de representación o administración, pues al darse ésta los que se obligan no son los que lo expresan, sino que estos se obligan  pero a nombre de otro, es decir, en pleno ejercicio de un mandato de representación.

¡Qué fácil resulta confundir los conceptos jurídicos con los datos de realidad que el derecho no puede ni debe ignorar!

Bibliografía

Ceja Sánchez, A. (1965). Criminología. La Habana, Cuba: Editora Universitaria.

Plascencia Villanueva, R. (1998). Teoría del delito. México: UNAM.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

El sistema funcionalista del derecho penal

Claus Roxin

En la Entrada anterior se sostenía que, dentro del teoría del delito (aunque  no solamente en ella) los autores mexicanos son dados a pensar en una evolución y se ponía por ejemplo la Teoría General del Delito de Carlos Daza Gómez (2009: 33). Esto es cierto, pero también lo es que nuestros autores permanecen inmersos en el pecado del mimetismo que denunciaba Samuel Ramos. Se dijo que Daza Gómez considera cuatro etapas del desarrollo de la teoría del delito, cuando debió afirmarse que Daza Gómez copia las etapas de la evolución de la teoría del delito enunciadas por Claus Roxin (2006: 196-203). Pero, este  autor alemán construye esas fases de la teoría del delito para rechazar las tres primeras ─clásica, neoclásica y finalista─ y para entronizar la cuarta: el sistema funcionalista.

Las siguientes son palabras de Claus Roxin: “Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistema ‘racional-final (o teleológico)‘ o ‘funcional’ del Derecho penal. Los defensores de esta orientación están de acuerdo –con muchas diferencias en lo demás─ en rechazar el punto de partida del sistema finalista y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.) sino que única y exclusivamente pueden guiarse por las finalidades del Derecho penal.” (Roxin, 2006: 203).

Los autores mexicanos también tienen un modo de juzgar u obrar que adopta una postura intermedia, en vez de seguir soluciones extremas bien definidas, tal y como lo hace Claus Roxin. Él no es un “funcionalista moderado” como pretenden algunos, él es simplemente un funcionalista. Conviene volver a citarlo: “…en este libro se intenta desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) de la época de entreguerras, que en los neoclásicos sólo habían tenido un desarrollo insuficiente y  se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la pena.

¿Qué significa ser “moderadamente” idealista o “radicalmente” idealista? Significa ser idealista. Esto es, significa sustituir lo real por seres de razón. Quien comienza idealista, termina necesariamente en idealista. “¿Qué tanto es tantito? Se preguntaría coloquialmente cualquier mexicano. Nos es posible hacer concesiones al idealismo. Una de las principales implicaciones del sistema funcionalista de Roxin ya está consagrada en la Constitución Política de México y en las leyes mexicanas. Se sustituyó la fórmula de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona acusada de delito se presume inocente, hasta que no se pruebe su culpabilidad, por un enunciado funcionalista: Todo persona imputada tiene derecho “A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa” (Artículo 20, apartado B, fracción I).

¿Será lo mismo “culpabilidad” que “responsabilidad”? No. “…en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto que desencadena la imposición de la pena.” (Roxin, 2006: 204). Se debe notar que no se trata de que la responsabilidad tenga dos componentes sino de que la culpabilidad del acusado “condición ineludible de toda pena” es un concepto limitado por razones de política criminal. El “sistema funcionalista” no es una evolución de la teoría del delito sino una involución. Dicho sistema significó un retroceder, un volver atrás: al idealismo kantiano.

Bibliografía

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

Roxin, C. (2006). Derecho Penal, Parte General Tomo I. (D. M. Luzón Peña, M. Diaz y García Conlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.) Madrid, España: Editorial Civitas.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Género y especies, sustantivo y adjetivos

Florence Cassez

Dentro de la teoría del delito, aunque no solamente en ella, los autores mexicanos son dados a pensar en una evolución. Así por ejemplo, Carlos Daza Gómez dice: “Para estudiar la evolución de la Teoría del Delito exponemos la estructura sistemática de las principales doctrinas con el contenido de cada una de ellas.” (Daza Gómez, 2009: 33). Este autor considera que las etapas del desarrollo de la teoría del delito son cuatro: concepción clásica, neoclásica, concepción finalista del delito y sistema funcionalista, en donde su principal criterio es el paso del tiempo y no la verdad de las cosas. Nuestros autores no consideran la posibilidad de una detención y retroceso en la transformación de las ideas. Así, el “sistema funcionalista” significó un retroceder, un volver atrás: al idealismo kantiano.

Por esas caídas en la evolución de la teoría del delito, Eugenio Raúl Zaffaroni repite algunas cosas hasta el cansancio (como suele decirse en México) y en las cuales no se le puede volver la espalda a la realidad: “La conducta –como sustantivo─ es el género y los restantes caracteres del concepto estratificado son los adjetivos que sucesivamente deben analizarse. Establecido el género (sustantivo) –y con ello consagrado el nullum crimen sine conducta─ se pasa a preguntar si ese ente presenta las calidades requeridas para ser un delito; se limitan a adjetivar la conducta para averiguar si es un delito.” (Zaffaroni, 2009: 62).

El hecho de ignorar estas advertencias desemboca en crasos errores. Así por ejemplo, según una nota informativa del Consejo de la Judicatura Federal (10/02/2011), en el caso de Florence Marie Louise Cassez Crepin, condenada por privación ilegal de la libertad en la modalidad de secuestro, portación de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea; posesión de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea; y delincuencia organizada; En el caso –se decía─ un alto tribunal, al conocer del juicio de garantías, concluye: “…en cuanto a las cuestiones de fondo este tribunal consideró que tal y como lo advirtió la autoridad responsable, efectivamente se encuentran acreditados tantos los delitos que se le atribuyen a la quejosa como su responsabilidad penal al respecto…” Pero, si se centra la atención en la posesión de arma de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, entonces bien se podría preguntar respecto de este delito:  ¿Florence Cassez realizó conducta?  La pregunta es procedente, ya que la posesión no es una conducta sino un estado de la persona.

Las implicaciones se desprenden de la suspicacia de los mexicanos, esa idea sugerida por la sospecha o la desconfianza. Si en el caso, se puede poner en tela de juicio el género o sustantivo del delito. En los demás delitos ¿Se habrá efectuado el análisis del género (conducta) y las especies (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad? O habrá que concluir que en México esto no tiene importancia y que se castiga  a las personas ─en homenaje a la teoría funcionalista─ no por lo que hicieron sino por "razones" de política criminal, porque el castigo le es funcional al sistema político mexicano.

La suspicacia impone decir algo más. En el caso, una ciudadana francesa se convirtió en enemiga de la sociedad mexicana al condenarla por delincuencia organizada (que por cierto tampoco es una conducta). Al hacerlo, no se sospechó siquiera que se podría convertir en enemigo al Estado francés. La política criminológica quedó muy mal parada al enredarse con la política internacional. Si Florence Marie Louise Cassez Crepin conociera de estas cosas no hubiera escrito un libro apelando a la piedad lo cual es falaz, sino, quizás, habría escrito una teoría del delito (Cassez, 2010).  

Bibliografía

Cassez, F. (2010). A la sombra de mi vida. México: Editorial Oceano.

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Estratificación del análisis, no del delito



correr, saltar...



Objetivos: a) distinguir el análisis del delito respecto del delito mismo; b) identificar que las conductas son representadas por un verbo, pero que no todos los verbos simbolizan conductas; c) explicar que el juez penal examina la conducta como hecho (participio pasado del verbo hacer).

El delito es una conducta.  Ésta no tiene partes como tiene partes el cuerpo humano o un automóvil. La conducta –quedó establecido− es un hecho del ser humano, voluntario. “Hecho” es el participio pasado del verbo hacer, es decir, participa del verbo y del sustantivo. Por lo tanto, no hay manera de poner un hecho sobre la mesa de disecciones a imagen y semejanza del cuerpo humano. Pero, cabe admitir que mediante el análisis es posible distinguir los distintos aspectos del hecho en la idea o concepto que se tiene del mismo. Otro tanto se puede afirmar respecto del delito.

Eugenio Raúl Zaffaroni es claro a este respecto: “Estratificada es la teoría (el análisis del delito) pero no el delito, porque éste es siempre una conducta y ésta es precisamente la que se adjetiva. El análisis se estratifica (procede por partes) y, por ende, para saber si hay sustantivo que adjetivar no se toma en cuenta más que lo necesario para hacer realidad el objetivo político de consagrar el nullum crimen sine conducta.” (Zaffaroni, 2009: 61-62)

Existen ocasiones en que algunas afirmaciones parecen perogrulladas (verdad o certeza que, por notoriamente sabida, es necedad o simpleza el decirla), pero que en realidad no lo son. Hoy se encara una de aquellas, pues el delito no tiene estratos, ya que es una conducta (acción o acto). Estratificada es la teoría del delito, el análisis del delito. El asunto es que la afirmación que ocupa la atención se observa como verdad de Perogrullo una vez que se hizo referencia a ella, pero antes es muy fácil sucumbir a la confusión, pues en nuestro medio se tiene el hábito de tomar las ideas por realidades y, a veces, pensar que las ideas son la única realidad.  

Los ejemplos de Zaffaroni son sencillos, didácticos. Desde la comparación de la teoría con los niveles o pisos de una casa, hasta el caso del elefante que utiliza en su Estructura Básica del Derecho Penal:

El elefante es un animal y no es “estratificado”. Si alguien nos llama por teléfono y nos dice que cree estar en presencia de un elefante, lo primero que le preguntamos es si se trata de un animal y si nos responde negativamente descartamos sin más que se trate de un elefante. Luego preguntamos por el tamaño y si lo que nos informa no es compatible  con el del paquidermo, también descartamos que se trate de un elefante, y así sucesivamente. Los pasos o estratos son analíticos (corresponden al análisis del elefante), no al elefante en sí mismo. (Zaffaroni, 2009: 62)

Todas las conductas se expresan mediante el verbo, pero no todos los verbos expresan conductas. En todas las oraciones hay una palabra que informa acerca de lo que hace o le sucede al sujeto; significan acciones o estados que suceden en un tiempo determinado;  o también informan de lo que hace, dice, piensa alguien. Anacleto desayuna temprano. Bartolo posee una casa hermosa. Celia toma el autobús de las ocho. Daniel trabaja sin descanso hasta la una. Ernesto piensa en la hora de retornar a su casa. Desayunar, poseer, tomar, trabajar, pensar, son verbos, pero no todos indican acciones. Sin embargo, el juez penal examina las conductas cuando ya sucedieron. Él analizará el hecho de que Caín mató a Abel y no el que uno mata al otro.

Bibliografía

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

Cada mes el blog reconoce algún penalista o criminólogo



Luis Rodríguez Manzanera-diciembre 2010



Elías Neuman-febrero 2011

Sergio García Ramírez-enero 2011

Moisés Moreno Hernández-marzo 2011




 

Olga Islas de González Mariscal-noviembre 2010

Antonio Beristain-octubre 2010



La conducta jurídico-penal

Raúl Carrancá y Trujillo (1976: 165) explicaba que el límite del jus puniendi es la ley penal de donde la ley también es fuente y medida de un derecho subjetivo del delincuente por cuanto le garantiza, frente al estado, el no ser sancionado por acciones diversas de aquellas que la ley establece y con penas diversas también. “La ley penal es, así, ─decía el célebre penalista mexicano, invocando a Franz von Liszt─ ‘La Carta Magna del delincuente’.”

Sin pretender enmendarle la plana al conspicuo profesor, cabe ampliar la perspectiva para afirmar que se trata de los derechos fundamentales de la persona acusada de delito y no solamente del delincuente. De aquí que Carrancá haya podido decir también que “Por esto mismo han sido establecidos ciertos cánones que consagran tales garantías emanadas de la ley.” (1976: 165). El primero de esos dogmas, que por cierto Carrancá y Trujillo no expresa aunque está implícito en su texto, es “Nullum crimen sine conducta” (No hay delito sin conducta). En efecto, si la ley garantiza frente al estado, el no ser sancionado por acciones diversas de aquellas que la ley establece, también garantiza que una persona no puede ser acusada de un delito por algo que no es conducta (acción o acto).

Con esa perspectiva ampliada se entienden mejor las palabras de Zaffaroni: “El primer estrato (o paso de análisis) es la conducta, que también puede llamarse acción o acto. Es el sustantivo de del delito que garantiza políticamente la vigencia del nullum crimen sine conducta. El concepto de conducta no tiene dos funciones (sistemática y política). Sino que el concepto (sustantivo del delito) sistemático cumple la función política, porque es inevitable que todo concepto jurídico tenga una función política.” (2009: 61)

El profesor argentino ya había advertido  que todo concepto jurídico penal aspira a ser aplicado por una rama del gobierno (la judicial); por lo tanto, tiene un sentido político (todo poder es político, participa del gobierno de la polis), pues inevitablemente todo concepto penal aspira a una función de poder en el plano de la realidad social.” (Zaffaroni, 2009: 19).

El 19 de noviembre de 2010 en este blog se notó que en todo está la política y, que por lo tanto, en la reflexión habrá que partir del problema de fondo y éste es que vivimos en un mundo de injusticias y la dogmática jurídica puede estar contribuyendo a mantener y reproducir esa injusticia. La finalidad de un martillo es la construcción de artefactos al servicio del ser humano, pero es indudable que puede ser utilizado para romperle la crisma a alguien. Otro tanto pasa con la dogmática jurídico-penal su finalidad es construir un sistema de decisiones coherentes, congruentes y estéticas para el servicio de la jurisprudencia y, en última instancia, para construir el estado constitucional de derecho. Habrá que ser políticos, ya que habrá que ser creativos: los conceptos tienen aspiraciones.

Bibliografía

Carrancá y Trujillo , R. (1976). Derecho Penal Mexicano, Parte General. México: Editorial Porrúa S. A.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.