lunes, 25 de mayo de 2015

El proceso de Tomás Moro. Un proceso célebre.




El proceso de Tomás Moro. Un proceso célebre


Resumen

Hay quien afirma que la educación jurídica puede ser vista como una institución de traspaso de la tradición de pensamiento jurídico a las futuras generaciones. Sin embargo, existe también la necesidad de traspasar la institución que guarda los modelos educativos. Satisfacer esa necesidad es el propósito de ésta y las posteriores Entradas. Con la expectativa, o tal vez la esperanza, de aportar una innovación. Los profesores de Derecho en sus experiencias educativas suelen emplear casos hipotéticos, la novedad es aprender a emplear casos históricos, como el que aquí se comienza a narrar. Conozcamos, pues, las razones del proceso de Tomás Moro (1438-1535).

Introducción

Todo el análisis y la reflexión se basan en el artículo de Hernán Corral Talciani[1].  El trabajo de este autor pretende examinar el proceso que se siguió en contra del ex canciller de Inglaterra, Tomás Moro,  por alta traición y otros delitos, desde una perspectiva estrictamente jurídica; Para lo cual se vale de:

a.      Los relatos contemporáneos de lo acaecido;

b.      Las primeras biografías de Moro,

c.       La literatura moderna sobre ese proceso y sobre el personaje.

El propósito de narrar un caso histórico puede ser semejante al de narrar un caso hipotético. El ejemplo que se utiliza en esta ocasión cabría dentro de un curso de derecho procesal penal para resaltar algunas de las características del proceso penal acusatorio, como se verá en la presente Entrada.
Nuestro autor comienza su artículo colocando el proceso de Tomás Moro entre otros juicios célebres que nos proporciona la historia: Sócrates, Jesús de Nazareth, Juana de Arco, Galileo Galilei, Alfred Dreyfus, Zacco y Vanseti. El autor de este Blog ha tenido la fortuna de conocer excelentes versiones acerca de los procesos seguidos a los primeros cuatro personajes y, sin duda, el juicio seguido a Jesús de Nazaret es el más impacta al Occidente cristiano. Pero, entre estos, el juicio de Tomás Moro, humanista, abogado, juez y lord canciller de Inglaterra, tiene un lugar destacado, el juicio es de los más conocidos.
El juicio es de los más conocidos Hernán Corral Talciani recuerda que fue escenificado en la obra de teatro de Robert Bolt, A Man for All Seasons (1960), luego llevada al cine con el mismo título por Fred Zinneman con premiación de seis óscares; y más recientemente la serie The Tudors. Estas obras han escenificado con electrizante dramatismo la lucha entre el ilustre prisionero y los ministros de Enrique VIII empeñados en doblegar la voluntad del rebelde o hacerlo morir con la infamia de los traidores. El juicio tiene la particularidad de que el acusado, que actúa como su propio defensor, es un habilidoso y experimentado abogado y había sido juez en el mismo Palacio en el que fue juzgado.

El proceso sigue explicando Corral Talciani  ha sufrido la misma suerte que la figura del “hombre para todas las horas” como lo llamó su amigo Erasmo Para los católicos se trató nada más de un simulacro en que la sala del Tribunal no fue más que la arena donde le mártir defendió su fe y su adhesión a la iglesia y al Papa. Para los no católicos,  el juicio fue la lucha entre el despotismo absolutista  y el individuo que intenta velar por la intangibilidad de su propia conciencia personal, sin relación con que su dictamen sea verdadero o falso.

Un juicio real


El valor del caso empleado radica en que se trata de un juicio que acaeció y el suceso merece dos interesantes comentarios de nuestro autor. El primero alude a las versiones por él referidas y destaca la realidad del juicio:

En estas dos versiones se descuida algo que parece fundamental si se quieren mirar los acontecimientos y las personas con una mayor objetividad histórica: se trató de un juicio real, que se ciñó al menos en las formalidades a la legislación vigente en la época, y en el que el acusado era el abogado más culto y talentoso del reino, admirado además por su integridad y honorabilidad moral.

El segundo comentario describe a grandes rasgos la personalidad de Tomás Moro:

Tomás Moro nunca presumió de mártir ni buscó su propia muerte, menos acusado de un crimen que repugnaba completamente a su personalidad y su trayectoria como consejero y funcionario real. Se defendió magistralmente y, aunque finalmente perdió, lo hizo de una manera tal que nadie pudo tachar su muerte de indigna o miserable. Por el contrario, su figura creció a los ojos de todos y se encaramó en la posteridad superando incluso los conflictos políticos y religiosos de su época.

Después de estos breves comentarios, el autor pasa a darnos los motivos por los cuales, en su opinión, conviene estudiar el proceso del canciller de Enrique VIII.
Conviene hacerse cargo del estudio del proceso y condena de Tomás Moro tratando de analizar y escudriñar todos sus ribetes jurídicos. Ello permite iluminar mejor la conducta tanto de Moro como de sus adversarios, así como lo que realmente estaba en juego en la contienda litigiosa. Esta indagación asimismo puede dar luz sobre algunos puntos que pueden ser tenidos como precursores de futuras tendencias que serán más tarde consagradas en el derecho penal de los tiempos modernos.
Así, más de alguno se sorprenderá de cómo Moro utiliza:

1.      Lo que hoy día llamaríamos un recurso de inconstitucionalidad de la ley, invocando la Carta Magna;

2.      Cómo alega en su favor la prohibición de doble incriminación ("non bis in idem");

3.      La irretroactividad de la ley penal;

4.      La necesidad de un dolo específico para el delito de traición;

5.      El problema del silencio como forma de actuación;

6.      La obligación o no de tener por buenas las decisiones consentidas por la mayoría de un Parlamento,

7.      La plena prueba por uno o dos testigos.

De esta manera, el propio autor del artículo, al presentar algunas de las cuestiones que saldrán a relucir en este histórico proceso y que justifican que se le estudie y se le tenga presente como un antecedente importante de nuestras actuales convicciones jurídicas, auxilia al Profesor de Derecho para expresar el objetivo específico de la Unidad de aprendizaje.

Conclusión


No se está sugiriendo que los Profesores de Derecho abandonen los casos hipotéticos, denominados también “casos de laboratorio” por el cuidado con el cual se han diseñado para resaltar alguna característica del objeto de estudio. La propuesta va en el sentido de enriquecer los cursos con casos de la vida real que pueden ser célebres como el presente y los mencionados en este artículo, así como casos de la vida cotidiana y que ya están concluidos y alcanzaron alguna relevancia (los organismos de acceso a la información facilitan mucho la obtención de los expedientes de tales casos).  
En la próxima entrega se verá la seriedad metodológica con la cual el autor del artículo referido emplea sus referencias o fuentes. Y de plano el autor de este Blog se permite anunciar que en el próximo curso de posgrado empleará el caso del proceso de Jesús de Nazaret para ilustrar algunos temas y ya habrá oportunidad de compartirlo en este espacio.


 


lunes, 18 de mayo de 2015

Va Derecho UV y el perfil del violador



Resumen

Hoy el blog se aleja del texto de Carlos S. Nino para narrar la vivencia de un diálogo interdisciplinario, celebrado el pasado 16 de mayo de este año 2015. Pero, no se aleja en demasía. El tema fue la violencia contra las mujeres y el punto principal se pretendía que fuese el perfil del violador y, sin embargo, se aterrizó en el punto de la violación. Dos fueron las perspectivas para abordar este asunto, la psicológica y la jurídica y dos las posibles  vías de solución, el empoderamiento de los débiles y la justicia restaurativa. El motivo: sucesos muy violentos en Veracruz.

Introducción

“Va Derecho UV” es un programa de radio de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, conducido por Ángel Parra y José Luis Cuevas Gayosso (actual Director de la Facultad). Poco menos de una hora es un tiempo breve para que cuatro personas, dos conductores y dos invitados, dialoguen sobre un tema tan amplio y tan espinoso en un pequeño salón del local que ocupa Radio Universidad Veracruzana en Xalapa, Veracruz (México), “quedó mucha tinta en el tintero”, pero el esfuerzo es loable.
Después de la presentación del Programa y de algunos mensajes de la Facultad de Derecho, José Luis le dio la palabra a la Psicóloga Vanesa Quirós Lagunes. Ella, obediente y respetuosa del tema, describió el perfil del violador desde su perspectiva. Le escuché con suma atención, pero retuve dos elementos de la descripción para efectos de la charla: uno, el violador no nace, se hace (la Psicóloga no lo dijo, pero en el acto recordé a Cesar Lombroso y su teoría del criminal nato); y, otro, la distinción entre violadores psicópatas (que carecen de consciencia de la realidad) y psicóticos (que no pierden la consciencia de a realidad).
Me encontraba absorto con la explicación de la Psicóloga, es decir, no solo admirado, pasmado, sino entregado totalmente a una meditación sobre lo que ella decía, cuando intervino Ángel Parra y, en el medio de su intervención, a boca de jarro me lanzó una pregunta: “¿Es agravante que el violador sea pariente de la víctima?” Me tomó por sorpresa y después de contextualizar el planteamiento contesté que sí es agravante, pero omití la referencia al Código Penal de Veracruz que en su artículo 185, fracción II,  establece:

La violación se considera agravada y se sancionará con pena de diez a treinta años de prisión y multa hasta de mil días de salario, cuando concurra uno o más de los siguientes supuestos: …Que el responsable fuere ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, hermana, padrastro, madrastra o tutor de la víctima; o fuere concubina, concubinario, amasia, amasio o pareja sentimental del padre o de la madre de la víctima;

El Maestro Ángel dio la pauta para un diálogo interdisciplinario y no meramente multidisciplinario. En este último, cada especialista da su parecer sobre el asunto y allí termina todo: “san-se-acabó”.

Verdad factual y verdad jurídica.

Afirmé que la Psicóloga logró despertar mi interés en su tema, pues ella no dudó en hablar de un perfil del violador. Estuve de acuerdo con ella y no estuve de acuerdo con ella, pero para salvar la contradicción es necesario referir el respecto. De acuerdo, porque de hecho existe un perfil del violador (De facto, dirán los juristas); y no estuve de acuerdo, porque de derecho no existe un perfil del violador (De iure, dirán los abogados). Cuando se hacen afirmaciones de hecho sobre el objeto del derecho, a veces, se  logra alcanzar la verdad factual y, cuando se efectúan aseveraciones de derecho sobre el mismo objeto, a veces, se logra alcanzar la verdad jurídica (o dogmática).
Hasta hace poco se trataba mucho el tema del derecho penal del enemigo y se le ubicaba dentro del derecho penal de autor, éste, propio de un estado de policía, busca enemigos; en cambio,  el derecho penal de acto, que caracteriza al estado de derecho, busca infractores (es decir, personas que realizan un acto que actualiza un supuesto jurídico e infringe con ese acto la norma jurídica).
Se creía, creencia que no ha desaparecido, que en el derecho penal de autor, el enemigo no es una persona, él es un ser inferior o un subhumano; en tanto que en el derecho penal de acto, el infractor es una persona. Consecuentemente, dentro del derecho penal de autor, el enemigo es reconocible por sus caracteres de inferioridad (el violador tiene un perfil que, incluso, se podría pensar que es reconocible antes de que cometa la violación); dentro del derecho penal de acto, el infractor se reconoce porque cometió un acto (acción o conducta = hecho del hombre, voluntario).
En el derecho penal de autor, se prohíbe lo que el enemigo es; en el derecho penal de acto se prohíbe lo que el infractor hace (el hecho). El derecho penal de autor, define individuos inferiores, no hechos. El derecho penal de acto, define hechos, no individuos. El derecho penal de autor reprocha y pena la personalidad o carácter inferior del enemigo. El derecho penal de acto reprocha y pena al infractor su hecho.
Quisiera haber podido explicar todo esto, pero solamente atiné a decir que si el saber psicológico afirmaba un perfil del violador, entonces habría que ubicarlo dentro del campo de realidad del derecho, porque el saber jurídico reconoce la descripción de la conducta de violación y de ninguna manera el perfil del violador.

Tipo penal de violación

Con el propósito de que los radioescuchas estuvieran informados sobre el tema de plática, José Luis me pidió que explicara qué es un  tipo penal y el tipo penal de violación. En homenaje a la brevedad respondí solamente que el tipo penal es <<la descripción de la conducta prohibida>>. Solamente pretendía reafirmar el derecho penal de acto y procedí a leer el artículo 184 del Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio que en su letra dice:

A quien por medio de la violencia física  o moral  tenga cópula  con una persona, se le impondrán de seis a veinte años de prisión y multa de hasta cuatrocientos días de salario. Se entiende por cópula la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral.

Esta es la verdad jurídica: en Veracruz se castiga el delito de violación. Por supuesto, se comprende que del dicho [de la ley] al hecho hay mucho trecho. Pero, el tiempo seguía su marcha de manera implacable. Así que solamente se destacó el elemento definitivo o definitorio de la conducta descrita que es el modo de tener la cópula: “por medio de la violencia física o moral”. Alcancé a agregar que las relaciones sexuales son valiosas (me parece que dije “buenas” o “hermosas”) pero que lo malo (lo que se disvalora) es el modo violento de obtener la relación sexual.
Hubiese deseado presentar por lo menos el análisis del tipo objetivo sistemático: (1) el verbo que sintetiza la conducta es violar; (2) el resultado típico es la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral; (3) la relación causal entre la conducta y el resultado; (4) la posibilidad de imputar esa conducta a un sujeto (la problemática del sujeto activo del delito); (5) las víctimas; y, (6) la violencia física o moral. Y afirmo que hubiese deseado hacer esta presentación, porque en el proceso penal acusatorio son elementos a probar o probatorios, que arropan la acusación.
No obstante, sobre todas las cosas y de haber sabido el giro que la Psicóloga le iba a dar al asunto, hubiese deseado exponer la tesis de E. R. Zaffaroni acerca del tipo penal:

El primer adjetivo de la conducta delictiva es la tipicidad. Afirmada una conducta, lo primero que cabe preguntarse es si está prohibida con relevancia penal […] se trata del primer paso analítico para seleccionar del infinito campo de las conductas, las pocas que interesan como penalmente relevantes. Para eso existen fórmulas legales que señalan con cierto grado de abstracción los pragmas [hechos] conflictivos. El pragma conflictivo se integra con la conducta y los datos fenoménicos que interesan para la prohibición. Estas fórmulas se llaman tipos penales (o supuestos de hechos legales) (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009, pág. 72).

Cuando se le dio la palabra a la Psicóloga Vanessa, quedó la impresión de que ella tampoco tenía otra noción de la violación diferente de la ofrecida por la ley penal y que optó por ampliar el campo del diálogo para llevarlo al campo general de la violencia contra las mujeres para considerar a la violación como un acto de poder contra la mujer y uno de los más graves, por supuesto. El salto al tema general fue magnífico y ella puso por ejemplo el acoso laboral y se refirió al despido del acosador como un castigo. No había tiempo para referirse a otros tipos penales, pero mucho menos para distinguir las penas de otras sanciones jurídicas.
Una cosa comenzaba a ponerse en claro. Si bien en el estado de derecho los tipos penales siempre pretenden seleccionar conductas, lo cierto es que el poder de castigar, que es estructuralmente selectivo, se reparte sobre personas por su vulnerabilidad. Cuantos más tipos penales haya en un estado de derecho, mayor será el ámbito que este concede para seleccionar personas (Zaffaroni, Estructura básica del derecho penal, 2009, pág. 72). Hubo tiempo para señalar que esa selección la comienzan a efectuar las policías conforme a estereotipos que no son elaborados por ellos. Esta aseveración llamó la atención de la Psicóloga, quien apuntó que eran estereotipos diseñados a mediados del siglo pasado y que algo había que hacer al respecto para que policías, jueces y legisladores no se guiaran en su actuación por tales estereotipos.
Todavía traté de comentar algo acerca del poder jurídico. Comencé, muy a mi estilo, con una anécdota: una empleada de la Facultad de Derecho me veía con coraje, siendo yo el director. En cuanto tuve oportunidad, platiqué con ella y le pregunté por la razón de ese coraje, a cual me contestó que se debía a que era un “defensor de violadores”.
El antecedente de esa opinión y de esa anécdota se encuentra en mi participación dentro de un programa de TV en el año de 1991, precisamente sobre el tema de la violación. En aquel entonces solamente traté de explicar que en tanto que el poder de castigar es habilitado por la ley (con lo cual amplía su poder selectivo) mediante los tipos penales, el poder jurídico usa precisamente al tipo penal para limitar ese poder: para castigar a una persona es necesario que se pruebe que realizó una conducta, típicamente delictiva, antijurídica y culpable. Aclaré que la culpabilidad es un juicio de reproche, juicio de valor o juicio existencial, que puede apoyarse en peritajes pero que no lo emite el perito (este puede decir si un violador es psicópata, pero jamás si es inimputable).
Esto se relaciona con la última pregunta de Ángel Parra acerca de cuál sería una pena razonable para el violador. Mi rápida respuesta fue que no hay penas razonables. En efecto, las penas están perdidas (criterio que no comparte Carlos S. Nino, como se verá más adelante). Pero, agregué en el acto que se debe pensar en la justicia restaurativa, en la reparación del daño (a condición de que no se reduzca a la dimensión económica).

Conclusión

La conclusión del diálogo se quedó flotando en el aire y la expresaré con las palabras de Julieta Morales Sánchez:

Para modificar el paradigma cultural vigente en las sociedades patriarcales es necesario empoderar a los grupos desfavorecidos por la estructura prevaleciente. La violencia contra las mujeres es resultado de una cultura institucional  y social que excluye y restringe  de forma estructural las oportunidades de las mujeres, su acceso a la justicia, así como el goce y ejercicio del conjunto de sus derechos humanos (Morales Sánchez, 2014, pág. 541).

Confío en haber interpretado apropiadamente la exposición de la Psicóloga Vanessa Quirós Lagunes y respondido adecuadamente a la invitación de Va Derecho UV.

Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

Morales Sánchez, J. (2014). Violencia contra las mujeres. En E. J. Federal, Vocabulario Judicial (págs. 540-541). México: Instituto de la Judiciatura Judicial .

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amíca Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

Zaffaroni, E. R. (2009). Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

 

lunes, 11 de mayo de 2015

El esclarecimiento de los hechos


Introducción


Alguna vez se escribió que hay quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor, pero la verdad es que las cosas no son valiosas por el simple hecho de ser pasadas, presentes o futuras. Hoy se vuelve sobre lo mismo, pues nos están ocurriendo cosas desesperantes que, por falta de memoria parecen nuevas, pero “No hay nada nuevo bajo el sol”.

En materia de derecho penal y derecho procesal penal el valor radica en la racionalidad. Pero, “La realidad nos muestra que todas las garantías penales naufragan frente a una ley procesal que posibilite la arbitrariedad…” (Zaffaroni, 1986: 141).  En el México de hoy,  una de las cosas que produce perplejidad es el sistema de justicia penal.

Ante la irresolución, confusión, duda de lo que se debe hacer en algo, la opción del ser humano es pesar el pro y el contra de ese algo. En consecuencia, se invita al lector a pensar sobre el sistema de justicia penal. De cara a la perplejidad, se propone el pensar.

En Veracruz, entidad federativa de México, el sistema de justicia penal se entiende, sobre todo, como un conjunto de normas jurídicas que implanta un proceso penal acusatorio y oral, según puede leerse en el artículo 4 de su Constitución Política: <<En materia penal el proceso será acusatorio y oral>>.  Pensar sobre estas cosas exige hacerlo a la luz de la Constitución Política de México. Particularmente, en la perspectiva de aquellos artículos que surgieron a partir de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública, el 18 de junio de 2008.

Esta es la parte más difícil del arranque de nuestro pensar, pues existe, y domina, la tendencia a querer hacerlo con los presupuestos del pasado: se quiere atender al estado de cosas, a cómo éstas han sido “siempre” (un siempre referido a los tiempos imperiales de la colonia española), pero no hay de otra: sólo se puede conocer desde los pre-juicios (que no prejuicios). No se acepta, o no se acepta fácilmente, que es necesario volver la cara a lo que actualmente dispone la Constitución Política de México.

Sin embargo, la dificultad expuesta tiene una agravante, pensando en la interpretación jurídica, pues los doctos suelen tener a la vista sólo la interpretación judicial. Suelen descalificar la interpretación académica porque –consideran que no es “práctica”. Pero, sobre todas las cosas, ignoran que todo ciudadano que cumple o incumple las normas es un intérprete de las mismas, aunque para ello sólo se sirva del sentido común o de la ponderación subjetiva de utilidades (Osuna, 1995: 93).

Votar no justifica el poder de castigar


Panta rei. Todo cambia. Si la visión normativista nos lleva a una visión estática de las cosas asomarse a los hechos reclama, exige, una visión dinámica de las cosas. Podría afirmarse, afirmación ilustrativa sobre todo para abogados, que México (y, en cierto sentido, el mundo entero, vive un gran proceso penal. Coloquialmente, estamos en el centro de un enorme litigio y es necesario principiar por el esclarecimiento de los hechos.

Por una parte, el significado usual del vocablo “esclarecimiento” es acción y efecto de esclarecer. La palabra “esclarecer” tiene como primer significado usual: iluminar, poner en claro algo. También usualmente la voz “iluminar” tiene el sentido de alumbrar, dar luz o bañar de resplandor. Podría decirse que el esclarecimiento de los hechos es iluminarlos o alumbrarlos con la luz o lumbre del entendimiento.

Por otra parte, la palabra “hecho” es el participio pasado irregular del verbo hacer, por tanto, denota lo que alguien hizo, califica también el suceso e identifica lo sucedido. El hecho nos da la idea de “…un suceso espacial y temporalmente localizado, que provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente.” (García Maynez, 1965:170).

El problema actual estriba en que el tratamiento judicial que habitualmente reciben los hechos suele reflejar una consideración de los mismos como entidades naturales, previa y definitivamente constituidas desde el momento de su producción, que sólo se trataría de identificar su objetividad.

Harto de marrullerías, el ciudadano arriba a una dolorosa conclusión: “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira.” Se afirma que la conclusión duele, porque la justicia depende de la verdad de los hechos. Pero, por dolorosa que sea, conviene examinar la afirmación que se desprende de una sabiduría popular que raya en la desesperación. Si con esa afirmación el ciudadano quiere expresar que considera como criterio de la verdad no un aspecto de los hechos acerca de los cuales se emite un juicio sino cualquier otra cosa, entonces no se puede estar de acuerdo con él.

También algunos doctos han caído en la desesperación y se dedican a pontificar. Así por ejemplo Enrique Díaz Aranda se aleja del esclarecimiento de los hechos como objeto del proceso penal, cuando asevera: “Roxin sostiene que la conducta es una categoría autónoma del delito, mientras yo niego su calidad de categoría y sostengo su relevancia  para el Derecho Penal únicamente cuando se trata de una conducta-típica,…”  (Díaz Aranda, 2012: 5).

En cambio, si el enunciado “Nada es verdad ni es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira” se entiende sencillamente como que la verdad es relativa a los hechos y al sujeto que emite el juicio, entonces es una afirmación que se debe colocar en el arranque del proceso penal y que pone en evidencia la necesidad del mismo.

En efecto, al comienzo de un proceso penal nada es verdad ni es mentira y los hechos se miran a través de un “colorido cristal”, es decir, existen diversas versiones acerca de la historia de los hechos en cada caso concreto: la narración de los hechos por parte de la víctima, que difícilmente va a llegar al juez, porque el estado le expropia su conflicto y el acusador presentará su propia versión; el relato de los hechos que ofrece el imputado, las versiones de los testigos, los peritajes también ofrecen su historia.

El juez penal deberá conseguir el esclarecimiento de los hechos y construir su propia historia de la cual deberá dar razón tanto a los sujetos procesales como a una audiencia universal: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” (Artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de México).

El esclarecimiento de los hechos se encuentra en íntima relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales. El motivo responde a la pregunta ¿Por qué? Tiene, por tanto, una función de explicación, pero la explicación, al menos en los contextos en que motivo significa razón, consiste en hacer claro, en hacer inteligible, en hacer comprender…

Cómo trasladar estas nociones a un <<macro-proceso>>, Carlos S. Nino lo lleva al campo de los investigadores al preguntar por relación entre el derecho penal y la democracia y contestar que la democracia electoral no basta para justificar el poder de castigar estas son sus palabras:

Pero esta forma de justificar la actividad legislativa, judicial y ejecutiva no basta: una condición elemental del consentimiento para justificar la asunción de obligaciones y responsabilidades, es que la gente que consiente no será sujeto de obligaciones y responsabilidades si no hubiere prestado su consentimiento (si yo tengo que pagar un impuesto de todas maneras, no puede decirse que lo he consentido al llenar voluntariamente el formulario pertinente). Y, por supuesto, la gente que no vota no puede ser liberada de cumplir con las leyes que resultan del proceso político (Nino, 2008, pág. 16).

¿Las leyes son ficción apartadas de la realidad? No nos queda de otra que tratar de esclarecer los hechos.


Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Diaz Aranda, E. (2012). Teoría del delito en el juicio oral. México: STRAF.

García Maynez, E. (1965). Introducción al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa S. A.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derechos penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Osuna Fernández-Largo, A. (1995). El debate filosófico sobre hermenéutica jurídica. Valladolid, España: Universidad de Valladolid.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

Zaffaroni, E. R. (abril-junio de 1986). Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amíca Latina Informe Final, septiembr de 1985. Revista Mexicana de Justicia, IV(2), 17-438.

 


lunes, 4 de mayo de 2015

Derecho penal y Democracia. El voto y ficción de votar.



"La vida de los mexicanos se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado la ley y por otro la realidad y que, por ende, esta última será siempre ilegal" (SAMUEL RAMOS).

Resumen


Ante la proposición de que el voto podría legitimar el ejercicio del poder de castigar. Después de notar la necesidad de pensar antes de extrapolar a México el texto escrito por un argentino en los Estados Unidos de Norteamérica, se retorna al texto de Carlos Santiago Nino para exponer reflexiones nuevas sobre el voto en México, su tipología y la ficción de votar.

Introducción

El autor de este blog tenía 20 años de edad cuando tuvo la para él asombrosa oportunidad de estar en la ciudad de Bogotá (Colombia). Llegó a la casa que sería su estancia principal y, desde ese instante, le sucedieron cosas desconcertantes con el idioma. Tocó la puerta, le abrió una joven, se presentó y ella le dijo “Siga”. Él revisó rápidamente la dirección del lugar a dónde debería llegar y era correcta. La joven sonrió y por su lenguaje corporal más que por su palabra comprendió que “Siga” era equivalente a un pase usted mexicano.  
El propósito de la anécdota es señalar que ese fenómeno no solamente ocurre con los idiomas sino también con otras áreas culturales, como el derecho, y que es importante su comprensión. Hoy, al revisar la ortografía de un escrito en la PC, se observa con naturalidad la opción que existe de elegir el idioma del diccionario y no es ninguna sorpresa que, además de una visión internacional, se encuentre el idioma por país (español de Argentina, de Bolivia, de Colombia y, por supuesto, de México, etc.). Otro tanto se puede decir del saber jurídico (derecho de Argentina, de Bolivia, de México, etc.) Los escritos de Carlos Santiago Nino, no se pueden extender sin más ni más a la realidad mexicana. En particular, el escrito que se trae entre manos, es un texto construido por un argentino en los Estados Unidos de Norteamérica (Nino, 2008). Por lo tanto, no se puede extrapolar a México sin pensarlo.
Por lo expuesto, era necesaria la reflexión de la Entrada anterior y en lo que sigue la explicación se apoya en la observación de Samuel Ramos de que, sin pretender exclusividad en esto, la vida de los mexicanos se desenvuelve en dos sentidos distintos, por un lado la ley y por otro la realidad y que, por ende, esta última será siempre ilegal. Tal es el origen de la idea acerca de que el pueblo de México es un pueblo de tramposos.

El texto de Nino otra vez

Usualmente el vocablo ficción alude a la acción y efecto de fingir y se sabe que las ficciones son recursos legales que sirven para resolver problemas que de otro modo son irresolubles, pero pretender que toda la ley es una ficción de cara a la realidad que va en otro sentido parece simplemente una exageración, ¿No lo piensa así el lector? Dejamos un suspenso y nos quedamos pensando en el “pero” que plantea Nino: “¿es plausible asumir que bajo ciertas condiciones la gente consiente las leyes penales?” Al plantear la cuestión,  la distinción que a Nino le preocupa o le importa  es entre consentimiento hipotético y consentimiento efectivo, por esto asevera:

“Dejemos de lado los intentos que recurren a un consentimiento hipotético, ya que los argumentos que sostienen que tales intentos no pueden justificar obligaciones efectivas parecen ser decisivos (aun cuando se ha interpretado que Rawls recurrió al consentimiento hipotético en su fundamentación de los dos principios sobre la justicia; mi interpretación preferida es que el consentimiento no es el fundamento último de estos principios sino el hecho que nuestro razonamiento moral incluye una regla de validación según la cual los principios correctos son aquellos que serían aceptados bajo condiciones ideales)” (Nino, 2008, pág. 16).

Y enseguida agrega:

Si pasamos al consentimiento efectivo, sabemos que ha habido varios intentos para identificar algunos hechos como si implicaran un consentimiento implícito a la sanción y aplicación de leyes estatales. La propuesta más plausible es aquella que toma como relevantes los actos de participación en el proceso político, principalmente a través del voto. Se ha dicho que el voto implica un consentimiento en blanco al resultado del procedimiento, sea éste relativo a la elección de algunas personas para ciertos cargos o la sanción directa o indirecta de ciertas normas, con independencia de que éstas coincidan o no con la dirección del voto. Por supuesto, esto requiere que el voto sea voluntario, ya que un acto solamente puede expresar el consentimiento de alguna consecuencia normativa necesaria si es voluntario tanto en el sentido fáctico como normativo. Si esto fuese verdadero, tendríamos una conexión directa entre la justificación y la aplicación de las leyes penales, así como contras leyes, y democracia, en razón de que ésta es la única forma de gobierno que provee actos de participación que pueden ser tomados como expresión de consentimiento a la promulgación y aplicación de leyes (Nino, 2008, pág. 16).

La proposición señalada por el filósofo y jurista argentino se podría sintetizar de este modo: si el voto es voluntario, entonces el voto (acto de participación en el proceso político) es relevante en la identificación de hechos como si implicaran un consentimiento implícito a la sanción y aplicación de leyes estatales. Si el voto fuese voluntario ¿Sería posible asumir que consiente por medio de las leyes la habilitación del ejercicio del poder de castigar por parte del Estado?

Reflexiones nuevas

En la siguiente Entrada se conocerán las objeciones de Nino a la proposición expuesta. Sin embargo, un mexicano ya tiene materia para considerar nueva o detenidamente este asunto, pues en estos precisos y preciosos instantes está presenciando el desenvolvimiento de un proceso electoral. Cabe advertir que las leyes electorales mexicanas fueron motivo de orgullo e, incluso, materia de exportación a otros países de la región.
Sin embargo, son leyes yuxtapuestas a una realidad que anda por otro lado. Siendo Comisionado electoral, integrante del Consejo General de la extinta Comisión Estatal Electoral, se llegó al municipio de Texistepec, Veracruz (México)[1] para entregar ejemplares del Código Electoral y un funcionario de la Comisión Municipal nos recibió con estas palabras “A nosotros no nos traigan ‘codiguitos’, pues aquí no hay más ley que aquella que aquí dictamos”. Lo cual tampoco era cierto, pues como en otras partes del país se regían por una especie de ley de la selva electoral.
¿Voto voluntario? Alguna vez se conoció una tipología del voto mexicano que se trascribe solamente como dato curioso, pero el motivo de asombro es que no aparece por ningún lado el voto voluntario. El voto ausente, es decir, una indolente abstención. El voto caprichoso, que se basa en apariencias externas o en la imagen pública del candidato, en vez de analizar su plataforma política y su trayectoria de integridad, a fin de escoger atinadamente. El voto de castigo, que se refiere a votar no a favor de algo sino en contra de alguien. El voto duro, que es el que por default otorgan los miembros recalcitrantes de cada instituto político. El voto razonado en base a resultados, que es cuando un partido está haciendo un buen papel en diversos ámbitos del quehacer estatal, lo que atrae sufragios por convicción más que por fe ciega. El voto de la ignorancia o la irresponsabilidad, que se convierte en anulado por estar dirigido a candidatos no registrados, o por simple error en el cruce de boletas. El voto chicharronero o despensero, que es el obtenido por medio de canonjías, obsequios o francas cooptaciones a través de los múltiples canales que le dan origen, tales como los programas de ayuda social, o por simple chambismo y arribismo. El voto de mercado, que es el conseguido por avalancha publicitaria, por demagogia disfrazada de compromiso, por golpeteos de tipo personalista o por antipublicidad, buscando el desprestigio del contrincante al no poder sostener un prestigio propio. El voto impensado, que es cuando ninguno de los candidatos convence claramente y casi se aplica sobre la marcha, para simplemente romper con un empate generalizado de mediocridad electoral. El voto encuestero, consistente en que a través de encuestas se orienta la votación en un sentido o en otro, por un simple manipuleo de porcentajes al alza o baja, como cuando en las apuestas de las carreras de caballos el tablero de apuestas jala a los apostadores en un sentido u otro. Este tipo de voto es hermano del voto de mercado. El voto fantasmal, que es cuando votantes ya fallecidos se presentan en las urnas, para participar del relleno de ánforas junto con los vivos que no llegaron pero que de todas maneras votan una vez que se han cerrado las casillas. Este voto siempre ha sido negado por las autoridades, pero es una posibilidad matemática que muchos sospechan como real. Y el voto de calidad moral, que es el inducido por personajes públicos de impacto social definido, intelectuales o artistas, que con sus opiniones coadyuvan al derrumbe o al impulso de opciones electorales.
Se apela a la experiencia de cada cual para mostrar que el voto en México es de ficción (que resulta de la acción y efecto de fingir que se vota). No obstante, en esa tipología aparece el voto razonado que es la más grande aproximación al voto voluntario y abre la puerta para conocer las objeciones de Carlos S. Nino a una proposición que consideró plausible, digna de aplausos.



Bibliografía



Brugger, W. (1975). Diccionario de Filosofía. (J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona, España: Editorial Herder.

Nino, C. S. (2008). Fundamentos del derecho penal. Los escritos de Carlos S. Nino. (Vol. 3). (G. Maurino, Ed.) Buenos Aires, Argentina: Editorial Gedisa.

Ricoeur, P. (2008). Ideología y Utopía. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

 
 



[1] El municipio de Texistepec se encuentra ubicado en la zona sureste del Estado de Veracruz en la región llamada de Olmeca, es uno de los 212 municipios de la entidad. El municipio lo conforman 126 localidades en las cuales habitan alrededor de 20, 000 personas, es un municipio categorizado como semiurbano.